案情 被告人趙某與被害人錢某曾合夥做生意（雙方沒有債權債務關系）。2009年5月23日，趙某通過技術手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉到自己的賬戶上（沒有取出現金）。錢某向銀行查詢知道真相後，讓趙某還給自己9萬元。
同年6月26日，趙某將錢某約至某大橋西側泵房後，二人發生爭執。趙某頓生殺意，突然勒錢某的頸部、捂錢某的口鼻，致錢某昏迷。趙某以為錢某已死亡，便將錢某“屍體”縛重扔入河中。
6月28日淩晨，趙某將恐嚇信置於錢某家門口，謊稱錢某被綁架，讓錢某之妻孫某（某國有企業出納）拿20萬元到某大橋贖人，如報警將殺死錢某。孫某不敢報警，但手中只有3萬元，於是在上班之前從本單位保險櫃拿出17萬元，急忙將20萬元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬元後，聲稱2小時後孫某即可見到丈夫。
28日下午，錢某的屍體被人發現（經鑒定，錢某系溺水死亡）。趙某覺得罪行遲早會敗露，於29日向公安機關投案，如實交待了上述全部犯罪事實，並將勒索的20萬元交給公安人員（公安人員將20萬元退還孫某，孫某於8月3日將17萬元還給公司）。公安人員李某聽了趙某的交待後隨口說了壹句“妳罪行不輕啊”，趙某擔心被判死刑，逃跑至外地。在被通緝的過程中，趙某身患重病無錢治療，向當地公安機關投案，再次如實交待了自己的全部罪行。
問題
1．趙某將錢某的9萬元存款劃轉到自己賬戶的行為，是什麽性質？為什麽？
2．趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為什麽？刑法理論對這種情況有哪幾種處理意見？妳認為應當如何處理？為什麽？
3．趙某向孫某索要20萬元的行為是什麽性質？為什麽？
4．趙某的行為是否成立自首？為什麽？
5．孫某從公司拿出17萬元的行為是否成立犯罪？為什麽？
三、（本題21分）
案情
張某——某國企副總經理
石某——某投資管理有限公司董事長
楊某——張某的朋友
姜某——石某公司出納
石某請張某幫助融資，允諾事成後給張某好處，被張某拒絕。石某請出楊某幫忙說服張某，允諾事成後各給張某、楊某400萬股的股份。後經楊某多次撮合，2006年3月6日，張某指令下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶，用於股權收購項目。2006年5月10日，楊某因石某允諾的400萬股未兌現，遂將石某訴至法院，並提交了張某出具的書面證明作為重要證據，證明石某曾有給楊某股份的允諾。石某因此對張某大為不滿，即向某區檢察院揭發了張某收受賄賂的行為。檢察院立案偵查，查得證據及事實如下：
——石某稱：2006年3月14日，在張某辦公室將15萬元現金交給張某。同年4月17日，在楊某催促下，讓姜某與楊某壹起給張某送去40萬元。因擔心楊某私吞，特別告訴姜某壹定與楊某同到張某處（石某講述了張某辦公室桌椅、沙發等擺放的具體位置）。
——姜某稱：取出40萬元後與楊某約好見面時間和地點，但楊某稱堵車遲到很久。自己因有重要事情需要處理，就將錢交楊某送與張某。
——楊某稱：確曾介紹張某與石某認識，並積極撮合張某為石某融資。與姜某見面時因堵車遲到，姜某將錢交給他後匆匆離開。他隨後在自己車上將錢交給張某，張某拿出10萬元給他，說是辛苦費（案發後，楊某將10萬元交檢察院）。
——張某稱：幫助石某公司融資，是受楊某所托（檢察院***對張某訊問六次，每次都否認收受過任何賄賂）。
據石某公司日記帳、記帳憑證、銀行對帳單等記載，2006年3月6日張某公司的下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶。同年3月14日和4月17日，分別有15萬元和40萬元現金被提出。
問題
依據有關法律、司法解釋規定和刑事證明理論，運用本案現有證據，分析能否認定張某構成受賄罪，請說明理由。
答題要求
①能夠根據法律、司法解釋相關規定及對刑事證明理論的理解，運用本案證據作出能否認定犯罪的判斷，指出法院依法應當作出何種判決。
②觀點明確，分析有據，邏輯清晰，文字通暢。
四、（本題20分）
案情 甲公司委派業務員張某去乙公司采購大蒜，張某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權委托書前往。
甲、乙公司於2010年3月1日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運，貨交承運人丙公司後即視為完成交付。大蒜總價款為100萬元，貨交丙公司後甲公司付50萬元貨款，貨到甲公司後再付清余款50萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬元貨款中包含定金20萬元，如任何壹方違約，需向守約方賠付違約金30萬元。
張某發現乙公司尚有部分綠豆要出售，認為時值綠豆銷售旺季，遂於2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂壹份綠豆買賣合同，總價款為100萬元，仍由乙公司代辦托運，貨交丙公司後即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。
2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運合同，丙公司應在十天內將大蒜和綠豆運至甲公司。
2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬元價格轉賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價格大漲，甲公司又以150萬元價格將大蒜賣給戊公司，並指示丙公司將大蒜運交戊公司。4月8日，丙公司運送大蒜過程中，因山洪暴發大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。
後綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬元價格將綠豆轉賣給不知情的己公司，並迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知後，拒絕追認丙公司行為，要求己公司返還綠豆。
問題
1．大蒜運至丙公司時，所有權歸誰？為什麽？
2．甲公司與丁、戊公司簽定的轉賣大蒜的合同的效力如何？為什麽？
3．大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由誰承擔？為什麽？
4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什麽？
5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任？為什麽？
6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什麽？
7．丙公司將綠豆轉賣給己公司的行為法律效力如何？為什麽？
8．甲公司是否有權要求己公司返還綠豆？為什麽？
五、（本題20分）
案情 甲省A縣大力公司與乙省B縣鐵成公司，在丙省C縣簽訂煤炭買賣合同，由大力公司向鐵成公司出售3,000噸煤炭，交貨地點為C縣。雙方約定，因合同所生糾紛，由A縣法院或C縣法院管轄。
合同履行中，為便於裝船運輸，鐵成公司電話告知大力公司交貨地點改為丁省D縣，大力公司同意。大力公司經海運向鐵成公司發運2,000噸煤炭，存放於鐵成公司在D縣碼頭的貨場。大力公司依約要求鐵成公司支付已發煤款遭拒，遂決定暫停發運剩余1,000噸煤炭。
在與鐵成公司協商無果情況下，大力公司向D縣法院提起訴訟，要求鐵成公司支付貨款並請求解除合同。審理中，鐵成公司辯稱並未收到2,000噸煤炭，要求駁回原告訴訟請求。大力公司向法院提交了鐵成公司員工季某（季某是鐵成公司業務代表）向大力公司出具的收貨確認書，但該確認書是季某以長遠公司業務代表名義出具的。經查，長遠公司並不存在，季某承認長遠公司為其杜撰。據此，壹審法院追加季某為被告。經審理，壹審法院判決鐵成公司向大力公司支付貨款，季某對此承擔連帶責任。
鐵成公司不服壹審判決提起上訴，要求撤銷壹審判決中關於責令自己向大力公司支付貨款的內容，大力公司、季某均未上訴。經審理，二審法院判決撤銷壹審判決，駁回原告要求被告支付貨款並解除合同的訴訟請求。
二審判決送達後第10天，大力公司負責該業務的黎某在其手機中偶然發現，自己存有與季某關於2,000噸煤炭驗收、付款及剩余煤炭發運等事宜的談話錄音，明確記錄了季某代表鐵成公司負責此項煤炭買賣的有關情況，大力公司遂向法院申請再審，堅持要求鐵成公司支付貨款並解除合同的請求。
問題
1．本案哪個（些）法院有管轄權？為什麽？
2．壹審法院在審理中存在什麽錯誤？為什麽？
3．分析二審當事人的訴訟地位。
4．二審法院的判決有何錯誤？為什麽？
5．大力公司可以向哪個（些）法院申請再審？
6．法院對大力公司提出的再審請求如何處理？為什麽？
六、（本題22分）
案情 2007年2月，甲乙丙丁戊五人***同出資設立北陵貿易有限責任公司（簡稱北陵公司）。公司章程規定：公司註冊資本500萬元；持股比例各20%；甲、乙各以100萬元現金出資，丙以私有房屋出資，丁以專利權出資，戊以設備出資，各折價100萬元；甲任董事長兼總經理，負責公司經營管理；公司前五年若有利潤，甲得28%，其他四位股東各得18%，從第六年開始平均分配利潤。
至2010年9月，丙的房屋仍未過戶登記到公司名下，但事實上壹直由公司占有和使用。
公司成立後壹個月，丁提出急需資金，向公司借款100萬元，公司為此召開臨時股東會議，作出決議如下：同意借給丁100萬元，借期六個月，每月利息壹萬元。丁向公司出具了借條。雖至今丁壹直未歸還借款，但每月均付給公司利息壹萬元。
千山公司總經理王五系甲好友，千山公司向建設銀行借款1,000萬元，借期壹年，王五請求北陵公司提供擔保。甲說：“公司章程規定我只有300萬元的擔保決定權，超過了要上股東會才行。”王五說：“妳放心，我保證壹年到期就歸還銀行，到時候與妳公司無關，只是按銀行要求做個手續。”甲礙於情面，自己決定以公司名義給千山公司的貸款銀行出具了壹份擔保函。
戊不幸於2008年5月地震中遇難，其13歲的兒子幸存下來。
北陵公司欲向農業銀行借款200萬元，以設備作為擔保，銀行同意，雙方簽訂了借款合同和抵押合同，但未辦理抵押登記。
2010年5月，乙提出欲將其股份全部轉讓給甲，甲願意受讓。
2010年7月，當地發生洪水災害，此時北陵公司的凈資產為120萬元，但尚欠萬水公司債務150萬元壹直未還。北陵公司決定向當地的壹家慈善機構捐款100萬元，與其簽訂了捐贈合同，但尚未交付。
問題
1．北陵公司章程規定的關於公司前五年利潤分配的內容是否有效？為什麽？
2．丙作為出資的房屋未過戶到公司名下，對公司的設立產生怎樣的後果？在房屋已經由公司占有和使用的情況下，丙是否需要承擔違約責任？
3．丁向公司借款100萬元的行為是否構成抽逃註冊資金？為什麽？
4．北陵公司於2010年8月請求丁歸還借款，其請求權是否已經超過訴訟時效？為什麽？
5．北陵公司是否有權請求法院確認其向建設銀行出具的擔保函無效？為什麽？
6．戊13歲的兒子能否繼承戊的股東資格而成為公司的股東？為什麽？
7．如北陵公司不能償還農業銀行的200萬元借款，銀行能否行使抵押權？為什麽？
8．乙向甲轉讓股份時，其他股東是否享有優先受讓權？為什麽？
9．北陵公司與當地慈善機構的捐贈合同是否有效？為什麽？萬水公司可否請求法院撤銷北陵公司的上述行為？為什麽？
2010年國家司法考試試卷四參考答案
二、參考答案：
1．趙某將錢某的9萬元存款劃轉到自己賬戶的行為，成立盜竊罪。在我國，存款屬於盜竊罪的對象，趙某的行為完全符合盜竊罪的構成要件，而且是盜竊既遂。
2．趙某致錢某死亡的行為，在刑法理論上稱為事前的故意。刑法理論對這種情況有以下處理意見：（1）第壹行為即勒頸部、捂口鼻的行為成立故意殺人未遂，第二行為即將錢某“屍體”縛重扔入河中的行為成立過失致人死亡罪；（2）如果在實施第二行為時對死亡有間接故意（或未必的故意），則成立壹個故意殺人既遂；否則成立故意殺人未遂與過失致人死亡罪；（3）將兩個行為視為壹個行為，將支配行為的故意視為概括的故意，認定為壹個故意殺人既遂；（4）將兩個行為視為壹體，作為對因果關系的認識錯誤來處理，只要存在相當的因果關系，就認定為壹個故意殺人既遂。應當認為，第壹行為與結果之間的因果關系並未中斷，而且客觀發生的結果與行為人意欲發生的結果完全壹致，故應肯定趙某的行為成立故意殺人既遂。
3．趙某向孫某勒索20萬元的行為是敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合犯。壹方面，趙某實施了脅迫行為，孫某產生了恐懼心理，並交付了財物。所以，趙某的行為觸犯了敲詐勒索罪；另壹方面，錢某已經死亡，趙某的行為具有欺騙性質，孫某產生了認識錯誤；如果孫某知道真相就不會受騙、不會將20萬元交付給趙某。因此，趙某的行為也觸犯了詐騙罪。但是，由於只有壹個行為，故成立想象競合犯，從壹重罪論處。
4．趙某的行為成立自首。雖然相關司法解釋規定，“犯罪嫌疑人自動投案後又逃跑的，不能認定為自首”，但這是針對後來不再投案自首而言。在本案中，雖然可以根據司法解釋否認趙某的前壹次投案成立自首，但不能否認後壹次自動投案與如實交待成立自首。
5．孫某的行為雖然屬於挪用公款，但不成立挪用公款罪。因為孫某雖然將公款挪用給個人使用，但並沒有超過三個月未還。
三、參考答案（要點）：
1．判斷。不能認定張某收受賄賂。
2．依據。刑事訴訟法第162條、最高法院司法解釋第52條、第176條規定的證明標準。刑事訴訟證明理論關於“案件事實清楚，證據確實、充分”的闡述，具體是指：（1）據以定罪的每個證據都已查證屬實；（2）證據與案件事實存在客觀聯系；（3）犯罪事實各部分有相應證據證明；（4）全案證據排除了其他可能性，得出的結論唯壹。
3．分析。——從犯罪行為是否存在角度看，在證明張某收受兩筆款項問題上，均為“壹對壹”證據，既沒有足夠證據證明他沒有收受賄賂，也沒有足夠證據證明他收受了賄賂。——從本案涉案人員情況看，石某、楊某均為本案利害關系人，有可能為了推脫罪責陷害張某。現有證據不足以排除這種可能性。
4．處理。本案證據在證明張某收受這兩筆錢這壹關鍵問題上沒有排除其他可能性，應當作出證據不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。
四、參考答案：
1．甲公司。因為大蒜是動產，除合同有特別約定外，以交付作為其所有權轉移的標誌。甲公司和乙公司約定，大蒜交給丙公司時視為完成交付，故此時甲公司是大蒜所有權人。
2．有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有權，享有處分權，出賣人就同壹標的物訂立的多重買賣合同，合同的效力相互之間是不排斥的。
3．戊公司承擔。在途貨物的買賣，自買賣合同簽訂之日起，標的物意外毀損滅失的風險由買方承擔。故大蒜毀損滅失的風險由買方戊公司承擔。
4．不能。因為合同具有相對性，甲乙公司是大蒜購銷合同的當事人，甲公司不能因為第三人戊公司的原因拒付尾款。
5．不能。因為甲公司和乙公司大蒜購銷合同中既約定定金又約定違約金，乙公司只能選擇適用違約金或者定金。
6．有效。因為甲公司通過向乙公司支付50萬元綠豆貨款的行為，表示其已對張某無權代理行為進行了追認。
7．無效。丙公司的轉賣行為屬無權處分（效力待定）行為，因為甲公司拒絕追認丙公司行為。
8．無權。因為己公司構成善意取得。
五、參考答案：
1．B縣和D縣法院有管轄權。當事人雙方約定了兩個法院，管轄協議無效。本案為合同糾紛，屬特殊地域管轄，由被告住所地或合同的履行地管轄。
2．壹審法院追加季某為被告是錯誤的，因為本案並不是必要***同訴訟；壹審法院漏判當事人解除合同的請求是錯誤的，因為判決應針對當事人請求作出。
3．本案中，上訴人為鐵成公司；被上訴人為大力公司；季某按原審訴訟地位列明。
4．二審法院對壹審漏審的原告解除合同的請求進行判決是錯誤的。對這壹請求二審法院應當根據當事人自願的原則進行調解，調解不成的，應當裁定撤銷原判發回重審。
5．大力公司可以向丁省高院申請再審。
6．法院應當裁定再審，因當事人有新證據；法院應當就解除合同的請求進行調解，調解不成的，應當撤銷壹、二審判決，發回原審法院重審。
六、參考答案：
1．有效。公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法。
2．不影響公司的有效設立。丙應當承擔違約責任。
3．不構成。經過股東會決議，簽訂了借款合同，形成丁對公司的債務。
4．未超過。因為丁作為債務人壹直在履行債務。
5．無權。因保證合同是甲與銀行之間的合同。
6．能夠。因為公司法並未要求股東為完全行為能力人。
7．能夠。設備抵押可以不辦理登記。
8．不享有。因為不是對外轉讓。
9．有效。萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為，因其不履行債務而無償轉讓財產，損害了萬水公司的利益，符合合同法關於債的保全撤銷權的條件。