二十壹世紀，世界生物技術的發展突飛猛進，隨之也引發了壹系列法律上的新問題。分析微生物及其基因是專利法意義上的發明還是科學發現？探討其是否具備專利法保護所應具備的條件，了解發達國家加強生物技術專利保護的國際慣例，對我國的生物技術專利保護具有重要意義。
近年來，生物技術的發展取得了驚人的進步，在農業、醫藥、化工、環保等壹系列領域引發了巨大的變革。科學家預言二十壹世紀是生物技術的世紀，但是，非技術領域發展的落後使生物技術的先進性未能充分發揮。原先的政治、經濟、醫學、倫理道德、法律制度體系所處的制度環境因為生物技術的發展而發生了重大的改變，而原先建立起來的理論體系、操作系統卻無法像生物技術的發展壹樣在短期內迅速實現體系的裂變、轉型、升級。生物技術就像壹把雙刃劍，在帶給人們無限驚喜的同時，也帶給了人們無限的苦惱。
在法學界，生物技術及其專利性問題，壹直是困擾學者們的重大難題。對於活的生物體及DNA雙螺旋結構的描述主張專利權利，也引發了壹系列激烈的爭論，對這個問題的探討已經涉及到了專利制度的本質以及發明和科學發現的界定、科技和倫理等壹系列深層次問題。
微生物及其基因專利保護紛爭
根據傳統專利法的觀點，要解決能否就微生物及基因主張專利權利的問題，關鍵在於微生物及基因應屬於專利法上的發明還是科學發現。壹般而言，發現是對自然現象本質規律的揭示，而發明則是這些本質規律的具體應用。科學發現雖然可能較之發明對社會的貢獻更大，但其不具備專利法給予專利保護所要求的實用性，不能直接制造出前所未有的產物或直接當作某種方法使用，故不是專利法意義上的發明，不能授予專利權。也就是說，壹項重要的科學發現可能會對人類產生深遠的影響，可能會獲得諾貝爾獎，但是卻不會成為專利法上所稱的發明而獲得專利保護。
對微生物及基因的研究成果到底歸屬於發明還是科學發現的不同回答，形成了微生物及基因能否進行專利保護的兩種不同觀點。
壹種觀點我們可以稱為否定說，認為微生物及基因是自然界中客觀存在的，人們對其研究的成果恰如門捷列夫根據元素周期的深刻洞悉而繪出的元素周期表，或醫學科研人員憑借對人體的細微研究而畫出的人體解剖圖，當然付出了艱苦卓絕的腦力勞動，但是仍屬於科學發現的範疇，因為科學發現本身就決定了不可能是顯而易見就得出結論的，因此，對於微生物及基因本身，任何人都不可主張專利權利。但是，對其進行提純、凈化、繪制的獨特方法卻屬於專利法的保護範圍，對其可以申請專利。
另壹種觀點我們可以稱之為肯定說，認為發明人主張權利的微生物及基因已經因為發明人的提純、凈化、繪制活動而使其改變了原來自然存在的狀態。由於生物科技與社會生活的緊密聯系性，對微生物及基因的研究已不僅僅是對其客觀規律的揭示，它與客觀應用僅有壹步之遙。況且，基因研究比較特殊，高風險，高投入，商業應用前景又不可估量，無論是從智慧勞動的角度還是從商業回報的角度，都應該承認其知識產權，授予專利權利，否則會使作為新興產業的生物科技的發展受到很大影響。
筆者認為，在微生物及基因的研究成果的形成過程中，科學發現和發明兩者是兼而有之的，應該對其進行區別對待。
首先，不可否認，微生物及基因是客觀存在於自然界中的，這並不以我們對其認識多少為轉移，首次觀察到他們的存在應該是壹種對客觀事物的揭示，是壹種科學發現，當然這種發現也不具有專利法保護所要求的工業實用性標準。所以，即使科研人員為此耗費了畢生的精力，也不能因此主張專利權利，這就像科研人員觀察、測算到了某個宇宙天體的客觀存在但卻不能主張專利權利收取專利費用壹樣。
其次，如果研究進壹步深入，科研人員對微生物及基因進行壹系列的分離、提純、凈化，改變它在自然界天然的存在方式和狀態，使其能為人力所控制，並發掘出它為社會所利用的價值，那麽我們就沒有理由拒絕為其提供專利法上的保護了。
其實，科學發現和發明在科技研究中是緊密結合的。任何壹項科技發明活動，都必須以原來的科學發現為基礎，沒有任何壹項發明是憑空產生的，只有熟練掌握該領域的客觀事物和規律，才能談得上發明創新。在生物技術的科研領域中當然也是這樣，只不過由於生物技術研發本身所具有的高度專業性和連續性
研究人員觀察、測算到了某個宇宙天體的客觀存在但卻不能主張專利權利收取專利費用壹樣。
其次，如果研究進壹步深入，科研人員對微生物及基因進行壹系列的分離、提純、凈化，改變它在自然界天然的存在方式和狀態，使其能為人力所控制，並發掘出它為社會所利用的價值，那麽我們就沒有理由拒絕為其提供專利法上的保護了。
其實，科學發現和發明在科技研究中是緊密結合的。任何壹項科技發明活動，都必須以原來的科學發現為基礎，沒有任何壹項發明是憑空產生的，只有熟練掌握該領域的客觀事物和規律，才能談得上發明創新。在生物技術的科研領域中當然也是這樣，只不過由於生物技術研發本身所具有的高度專業性和連續性，微生物及基因的首次發現者和深層研發利用者往往是同壹研究主體。這種發展現狀使得發明和科學發現連為壹體，互相交織，相互作用，真假難辨。簡單地講，沒有對客觀規律的揭示或微生物、基因的首次發現，就不可能有生物技術的相關發明，但是，僅僅是客觀揭示和首次發現而請求專利法的保護又是不夠的。這其中，科研人員要做的是將兩者結合起來，搞出生物科技發明成果。我們要做的是將兩者分離開來，予以不同的法律態度。 我國生物技術專利法保護的現狀及對策我國生物技術的專利保護起步晚於國外發達國家，在現行的專利法中沒有生物技術專利保護的法律規定。但在專利法實施細則中，有關於生物材料的樣品提交以及分類保藏的具體要求。審查指南中，也有對如何確定壹類微生物是否具備專利保護條件的判斷標準：“未經人類的任何技術處理而存在於自然界的微生物由於屬於科學發現，且不具有工業實用性，所以不授予專利權。只有當微生物經過分離成為純培養物，並且具有特定的工業用途時，微生物本身才是授予專利的主體”。
應該說，我國關於生物技術專利保護的立法是和TRIPS的相關保護思想相壹致的，對工作人員在實際操作中是否給予某項生物技術以專利保護提供了法律依據，對於發展我國的生物技術具有積極的現實意義。
我們不難發現，在我國生物技術的法律保護中，再去爭論微生物及基因在發明、科學發現中的歸屬以及是否給予其專利保護的問題已經沒有太大意義。發達國家的生物技術在寬松的法律環境和強大的政府支持下得以迅速發展，作為生物技術發源地的美國，目前已擁有全世界三分之二強的生物技術公司，其中光是大的生物制藥公司就有225家，工業投資350億美元，可以說對生物技術寬松的法律支持已經在為而且會繼續為美國創造巨大的財富。隨著發展中國家和發達國家在生物技術上的差距日益加大，運用生物技術的斷優勢掠奪全球有限的生物技術資源的“生物海盜行為”會越來越多。在發達國家搶灘登陸建立生物技術上的專利壁壘以取代被逐漸拆除的關稅壁壘的時候，發展中國家所能做的不是沈浸於到底要不要保護的學理爭論之中，而是從維護本國利益出發，在科研實力、法律保護上奮起直追，跟上國際知識產權保護的步伐，真正地學會用知識產權的武器維護自己的正當利益，免受他國的“惡意侵害”。無論是從公***健康、商業利益出發，還是從科技進步、社會發展考慮，生物技術的專利保護都勢在必行。
當前，最大限度地利用現有優勢，加快生物技術專利的國際保護進程，在專利的國際申請中，充分利用國際條約中的外國優先權制度，爭取以最快的時間在國際上搶占先機已是當務之急。
1967年修訂的保護工業產權巴黎公約規定：“已在壹個本同盟成員國正式提出過壹項發明專利、壹項實用新型、壹項工業品式樣或壹項註冊商標的申請人或其他權利繼承人，在下列規定的期限內在其他本同盟成員國提出同樣的申請時享有優先權。”上述優先權期限，對於發明專利和實用新型，規定為12個月，對工業品式樣和商標規定為6個月。簡單地講，就微生物及基因的專利保護而言，在12個月以內，專利申請人在巴黎公約其他締約國提出的專利申請以他在本國首次提出的專利申請日期作為判斷新穎性的時間標準。這種優先權利的取得要以申請人在本國規定的最遲期限內作出聲明作為形式要件。