然而,在經濟壹體化全球同業的激烈競爭中,中國企業雖高歌猛進,卻也屢進屢痛,傷痕累累,付出了慘重的代價。
中國制造的產品性價比具有無可比擬的優勢,中國企業因此可以同世界頂級公司競爭市場或分享利潤,但中國企業普遍知識產權意識薄弱,雖然在產業的鏈條上取得了定位,但很多時候沒有進可攻退可守的自由,在很多產品領域,國際大廠手持海量專利虎視眈眈,中國企業卻如頭懸達摩克利斯之劍下,時刻面臨專利絞殺之危,在過去的幾年間,中國企業遭遇難以撫平之創。在美國,中國企業遇到的專利訴訟和337調查非常多,且結果多不利;在歐洲,中國的企業屢屢遭到海關扣押和禁展:中國DVD產業遭遇3C/6C聯盟的全球圍剿,產業活力消失殆盡,2007年深圳壹個區在兩個月內就有30家以上的DVD廠因高額權利金的壓力相繼倒閉,高端電視,網絡交換機,遊戲機無法進入發達國家市場,甚至在國際電子產品展上,壹些具有高端技術創新的產品因尚來定性的專利侵權之嫌被查扣;諸多企業在海外遭到專利狙擊後要賠付天價權利金,利潤被盤剝到底。這是本土企業尋找海外生機遭遇的尷尬窘境,而在國內的專利就如同深埋地下的雷,專利大戶窺視產業發展的動態,擇機引爆,同時也有單件賠償額高達千萬人民幣之巨的專利訴訟判決。不言而喻,對於專利風險的忽視已導致諸多本土企業滑到艱難生存的深壑。專利的枷鎖夾於頸項方知窘迫。
有些企業意識到長久發展的危機,開始關註專利的影響,發展專利風險評估與破解/規避的機制同時重視自身技術創新的產權化,有規劃和針對性地布署專利,打造可據其進退的武器。才能得以安全馳騁於全球經濟的大潮,因此,近年本土企業專利數量快速攀升,國內申請人專利申請量所占比例穩步上升,隨著知識產權制度的完善和產業升級的驅動,國內專利侵權訴訟案件量也逐年快速增長,當然面對激烈的產業競爭格局,專利排他力是不分對象國別的,專利之爭是區域之爭,在特定地區每個企業都要面臨包括本土企業在內的所有競爭對手專利上的風險。更需註意的是,手握專利並不能排除專利上的風險,因此,即使擁有自主知識產權也不應忽視專利風險的存在。
對於許多企業而言,特定產品是企業生存之本,難輕言棄之。另壹方面,魯莽冒進又難免遭遇覆滅之災,如何評估專利風險並進行有效的規避是諸多企業迫切需要解決的大問題,但評估專利風險在實務操作上困難不小,壹方面,產業的特性、商業的復雜性和市場的多元化使許多不確定因素影響很大:另壹方面,專利不是法律或技術上的單壹體,僅從壹個層面入手往往難以找到高效的解決辦法,二者的結合也存在壹定的學科思維方式兼容的障礙。而風險即存不確定之意,專利風險評估難以量化,在定性上也沒有壹定之規則可循,筆者僅以此文結合從業經驗提供淺知拙見,望起拋磚引玉之效。
首先,從宏觀上講,專利風險評估應先從產業層面開始著手,在進入特定產業前即應進行全面的產業專利調查,以了解目前產業內專利的密集程度、主要專利持有者、產業對專利技術的依賴程度,專利對產業的影響和控制程度、各類專利技術發展的現況和專利數量消漲的走勢,產業標準與專利的關聯,基礎專利的分布狀況,各專利大廠之間的專利聯盟和授權網絡等等。經過全面的專利調查的結果應該作為是否進入該產業及選擇切入點的壹個很重要的決定因素:在確定產業切入點後,供應鏈上下遊企業和產品相關的專利狀況也需要了解。在很多產業中,大多數的業者受制於少數專利大廠,在高額權利金和不能自決的商業定位上難以取得明顯的競爭性優勢,被壓在價值鏈的低端,利潤受到擠壓,向上突破的難度很大,且代價不菲,因此,在進入之前對專利風險的評估不能忽視。
其次,從微觀上講,專利風險評估是針對特定的產品與特定的專利,通常在具體的產品開發、生產過程中即應進行針對性的專利調查,鎖定可能關聯的專利,評估潛在風險,以決定開發項目的取舍和方向,當然也不排除在產品出來後進行專利風險評估的必要性,以下重點針對此議題展開評述。
在特定產品與特定專利的風險評估上,至少應考慮以下五個方面的因素。
關於是否侵權的認定,在於絕大多數專利案件中都存在爭議,同壹專利、同壹產品。不同的商業形態。不同的產業參與者不同的行為及其發生地點,是否侵權的結論很可能就不同,本文不就侵權判定的具體原則適用和方法進行深入分析,而是強調在侵權判定時原則上應當考慮的幾個方面,在明確專利權有效的前提下,判斷侵權應考慮以下六個方面1 特定國家/地區關於侵權判定的法律準則、專利具有區域性,不同的國家/地區在侵權判定的標準上有所區別,同壹產品對同族專利因法律的區別得出不同的侵權結論是很正常的,2 專利是否在字面上涵蓋產品,這個認定通常與法條關系不大,以發明為例,說明書本身的揭露,行業技術術語及權利要求文法等會影響權利範圍的解釋,進而影響字面涵蓋的結論3 字面不涵蓋產品的專利等同涵蓋產品的可能性,這涉及均等原則適用的問題,需考慮現有技術的相關度、專利技術與產品之間差異的大小等,4 專利的穩定性,若專利存在不可執行或不應獲準專利的瑕疵,則專利侵權將失去認定的基礎,因此,專利的穩定性的分析在許多情況下也是侵權判定應重點考慮的方面,5 是否屬專利法所定義的侵權行為,如外觀設計專利的使用、先用權的享有、公益非營利目的的制造使用、權利用盡等均屬不侵權之列,6 間接侵權(引誘侵權和***同侵權)的嫌疑,產業分工使得同壹產品牽涉多個廠商,因供應、合作關系發生的侵權並不鮮見。
經過理論上分析,認為侵權的情況,應考慮若專利權人發動訴訟,作為被告敗訴的可能性有多大,很多侵權訴訟並非以被告的敗訴為結局,否則,侵權行為就不必通過訴訟來解決了,況且尚有明知不侵權而訴者,專利侵權訴訟的結果受諸多因素的影響,作為被告可能考慮到的因素除了前述壹中理論侵權判斷的方面外,還應包括權利人對證據搜集的可能性和手段。己方所持籌碼份量,如果自已也持有大量專利是權利人正在實施的、權利人的專利技術實施有賴於自已的專利技術,或者自已的專利技術相較而言具有重大經濟價值和商業前 景,更為市場所接受,這時雙方交叉授權成為可能,雙贏的驅動將化解敗訴的風險因此,不難看出,重視專利累積可增加抵禦專利風險的能力。
敗訴產生的影響必需被盡可能仔細地評估。如果權利人發起訴訟且判決結果是侵權,則產生的影響包括賠償損失、退出市場商譽受損、生產停止 銷毀設備等。如壹個企業所有的產品都侵權而不能生產或授權金高於利潤,可能致企業倒閉,另壹方面,如果判決結果是不侵權或者對於進行中的訴訟,也應考慮隱性損失,如商譽的影響,疲於應訴而對企業資源的消耗和運營的拖累。以及訴訟過程中特定程序如財產或證據保全的影響等、對於敗訴產生賠償金的情況,應考慮專利區域性,產品利潤率的變化、專利技術在產品上的重要程度、專利技術是否是產品得以銷售的驅動因素和既往專利訴訟的賠償額和授權協議等等,從而預先評估損失是否在可承受之列
應考慮是否有備援技術可供選擇,僅以賠償損失為結果的訴訟,被告敗訴壹般不致產生毀滅性影響,對於正在生產銷售中的產品涉訴,權利人多會要求停止使用專利技術,那麽,假如沒有替代技術可供選擇,被告將被置於絕地,被迫退出特定市場區域,終止相關產品的生產。銷售乃至使用,或交納高額權利金,損失不言而喻,而若能通過技術創新結合法律分析的手段使產品繞開專利壁壘,在市場上可以替代專利技術則在商業運作上將不受或減輕專利之影響,不致蒙受無力承擔的損失保有訴後經營上的退路。
最後,在結合考慮上述諸多因素後,若評估的負面結論趨多,對於必須實施的侵權風險極大的專利技術,可考慮爭取授權的必要,特別面對基礎專利及專利聯盟更是如此,專利授權雖造成利潤的削減,但可排除覆滅性的危險,在排除高風險的同時若專利授權可帶來補償性附加收益,則成為壹種理性選擇。需要特別註意的是,取得專利授權並非取得了在產業上暢行無阻的通行證,特定的專利授權僅排除特定專利、特定公司的權利主張,仍有可能侵犯其他專利權人的專利,這是由專利的排他屬性所決定的,為盡可能充分利用授權成本上的投入,可要求授權方***同承擔困實施其專利技術而帶來的專利風險,
以上粗淺的評述了在評估專利侵權風險上應考慮的壹些因素,事實上受限於信息的片面性和定性分析累加產生的不確定性,要準確評估專利風險的確是很困難的,但相信考慮以上方面,可以更加趨於合理有效地規避專利風險。