中國對外貿易：“孩子拉扯大了，人家親生父母要來抱走總不能不給。”對於孩子的親生父母和領養人，您認為從中可以吸取的教訓是什麽?
桂慶凱：從被許可人的角度，“斷頭”二字將此類許可的厲害刻畫得淋漓盡致，被許可人可以從中吸取的教訓是什麽呢?我想無非有如下幾點：
第壹，是否選擇此種經營方式壹定要慎之又慎。為什麽費精力、財力、智力去培育屬於別人的品牌，決定之前應充分預估此類經營的可行性和風險性，在他人的血淚中吸取經驗教訓。
第二，如果企業單純從經濟學的角度分析認為從零開始打造壹個品牌難度大，成功的可能性小，寧願選擇壹個已經具有壹定知名度，或者有著潛在的培育能力的品牌去獲得許可，則壹定在簽訂許可合同時周全地考慮和約定許可合同到期後的各種安排，包括許可期間的投入以及品牌價值的激增如何在許可合同到期後進行核算、補償；更重要的許可合同到期後續簽許可合同的優先權的確定以及如何確保這種優先權真正的具有可操作性，即優先權能夠現實性地獲得實現，合理地可操作性的違約責任的約定等等內容。
對於許可人來說，應當充分重視的則是能夠在簽訂合同時對被許可人在許可期間基於使用被許可的商標而衍生出來的其他知識產權權利，例如著作權、專利權、其他商標權，以及反不正當競爭法下的知名商品特有的包裝、裝潢或者商業秘密等權利如何做出約定和安排。這些都是確保許可人在收回被許可的商標後順利地在巨人的肩膀上繼續前進的重要工具，是防止未來糾紛的必要準備。
我上述所說的都是壹種理想的法律狀態，雙方都盡可能將各種可能性做出約定，但顯而易見的是，在現實商業經營的博弈過程中，如果苛求理想的法律約定狀態，則可能協議談不下來，很多經營活動無法啟動。例如本案，我總是在想從常理來看，加多寶不應當不知曉如果其自己生產銷售紅罐王老吉，廣藥生產銷售綠色利樂包裝的王老吉，廣藥肯定會坐享漁翁之利於加多寶強大的“怕上火，喝王老吉”廣告的效應。但加多寶為什麽還是選擇這種紅綠屬兩家的經營模式呢，不排除當初談許可時就是那種“或者簽字或者走人”的情況。從商人獲利的角度分析利弊得失後，他們還是選擇了“***贏”的方略，在許可費的數額上可以尋求壹些補償。無論未來的結果如何，如果加多寶從受許可王老吉最終還是盈利大於損失，可能就沒有背離受許可的初衷。大多時候，未來商業的成功與否，以及成功的規模，是在簽訂合同當時所無法預見的。尤其是成功得力於受許可後成功的商業運作，優秀的管理人才的引入等。
總之，如果法律人眼中的理想法律狀態與商人眼中的商業運行模式能做壹點點結合，我們不苛求完美的結合，對於商業企業來說就是壹種巨大的優勢。
中國對外貿易：加多寶保留對王老吉品牌增值部分的追索權，您認為這當中如何體現公平性?
桂慶凱：就基礎許可合同，如果合同沒有對到期後被許可人所作的巨大商業廣告投入而使被許可商標的價值劇增如何在雙方之間做出安排、核算做出約定，是不是許可人就能直接收回被許可的商標。這裏面可能涉及對價以及是否構成顯示公平等合同法問題。
除了單務合同，對於雙務合同，在簽約時我們考慮對價，法律通常不幹預正常的商業人對對價(consideration)的處置和安排，妳如果自願用100元錢去買價值僅壹元的商品，法律不會幹涉。但如果像本案的情況，加多寶斥資幹億樹立起的第壹品牌，最終合同到期只能拱手相讓，沒有任何補償，加多寶獲得的僅僅是許可期間的利益；而廣藥除獲得了預期的許可費外，仍“意外”獲得了價值連城的壹個頂級的商業品牌，這僅僅是正常的商業損失和獲利呢，還是許可合同的內容已經屬於顯示公平問題呢，如果是顯示公平還有撤銷時效等問題。此外，如果不構成顯示公平這個基礎許可合同是否涉及《合同法》中的第六十二條的約定不明確等問題，都值得思考和研究。
中國對外貿易：廣藥集團與鴻道集團簽訂的商標許可補充協議是否有效，取決於鴻道集團陳鴻道是否向李益民行賄。您對廣藥集團與鴻道集團簽訂的商標許可補充協議的效力問題怎麽看?
桂慶凱：關於廣藥集團與加多寶母公司鴻道(集團)有限公司簽訂的《“王老吉”商標許可補充協議》和《關於“王老吉”商標使用許可合同的補充協議》的效力問題，李益民和陳鴻道***計300萬港元的賄賂案與兩個補充協議的關系是壹個比較有趣的法律遊戲。不是每壹個刑事案件都會必然導致相應的民事合同的無效。如果加多寶的行賄僅僅是獲得續簽的機會而並非涉及合同的價款的降低，則合同不應當判無效。本案似乎存在這樣的問題，基礎合同中約定加多寶的在同等條件下的優先續簽資格，不行賄這種資格也應當被成就，行賄使得這種資格被事實上所成就了。
如果說行賄涉及到了不合理低的許可費，則可能影響合同的效力。
因此，在判斷行賄案件對補充協議的影響這壹點上，在陳鴻道無法到案的情況下，李益民在受賄案中的供述內容似乎顯得非常重要。
如果基於受賄而給予加多寶非常不合理低廉的許可費，這裏確實涉及到是否應當適用《合同法》第52條第2項規定：“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的，合同無效。我對此的認識為：雖然實施或者涉嫌刑事犯罪的個人是李益民或陳鴻道，但這裏面可能也涉及法人犯罪問題，尤其是行賄方。52條的惡意串通應當是合同雙方的惡意串通。如果不合理低廉的許可費是雙方交易的對象，李益民和陳鴻道的行為可以認定雙方的串通，但如何認定“損害”，是否真的有損害。這裏又涉及到核定許可費的基礎，是在原有基礎許可合同基礎上去衡量，還是建立在自1995年截止到2002年，加多寶已經使得這個商標價值激增的基礎上去談續簽許可費。如果許可費的確定考量的是2002年、2003年當時的水平，還要考量是否是同等條件下優先續簽權的實現，還是雙方都心裏明知許可費很低，加多寶占了大便宜。
合同無效的認定是應當從嚴掌握的，推翻已有交易秩序，會產生大規模的連鎖反應。例如在無效合同基礎上衍生的各種其他合同的效力和履行問題。例如，該案今年5月28日，廣藥召開了發布會，認為2010年廣藥與加多寶的合同就到期了，此後加多寶打著王老吉所獲得的收入都為非法所得，擬獲得75億元利潤為“非法所得”，將以此作為索賠依據。
大多數情況下，無效的認定未必能達到法律效果、經濟效果和社會效果的完美結合。以前我總認為只有中國的法院講究社會、經濟效果，去年在舊金山法學院我選了合同法課程，我驚訝的是美國的合同法律也非常強調案件判決的社會價值和效果。法律作為人類精神文明的重要成果，雖然不同法域，還是有許多***性的。
中國對外貿易：廣藥推出的紅罐與加多寶_直經營的紅罐非常相似，兩個紅罐之間必然存在知識產權沖突問題。作為專業知識產權訴訟律師，您怎麽看?
桂慶凱：這裏或者涉及到外觀專利的侵權的問題或者是侵犯知名商品特有的裝潢問題。
如果加多寶有外觀專利，從時間上看，似乎也過了10年期限。因此就出現了新的問題，外觀專利到期後，能否轉用反不正當競爭法獲得保護。這個問題很值得研究。在美國，專利屬於聯邦法律，反不正當法屬於州法律，幾個著名的案例禁止到期專利獲得反法的保護，認為這違反了聯邦所授予的專利壟斷權的立法初衷。但我國似乎不存在這個問題，部分學者和法官認為該案如果加多寶外觀權到期，則可用知名商品的特有裝潢作為權利基礎來主張權利，當然需要大量的舉證費用。
“怕上火，喝王老吉”這句家喻戶曉的廣告語加多寶有何種權利，值得研究。是否有著作權，可謂仁者見仁，智者見智。關鍵是獨創性的問題。由於著作權法保護的是獨創性的智力成果，所以，如果廣告語不具有獨創性，當然也就不受著作權保護。這就是，並非所有的廣告語都受著作權法保護的原因。從另外壹個角度來講，“廣告語是作者獨立完成的，與他人的作品相比該廣告語代表了自己的個性和特點，就應當受著作權法保護”。相當壹部分人認為這句廣告語獨創性太低，無著作權。但如果沒有著作權，是否能有其他權利獲得保護。否則，
“和其正”是否可以大規模的使用“怕上火，喝和其正”。