關鍵詞:習慣;法制建設;啟蒙的影響
習慣造就了壹個國家的劣根性,形成了壹個國家的民族文化,習慣也是民族文化。因此,如果無視民族習慣,規定各種法律法規,顯然不能指望行政管理的完善。習俗是無論何種法律文化背景下都存在的壹種法律淵源,法律中有許多規則直接來源於習俗。
壹.習慣對英國法制建設的影響
(壹)習慣對人格主義的影響背景
人格主義是指法律適用於壹個族群、民族,民族中的每壹個人也都擁有法律,無論身在何處,都適用於這壹法律。孟德斯鳩在他的《論法的精神》中分析了日耳曼法的個人主義,他認為環境因素影響了日耳曼人的生活方式,他們喜歡各自為政,各自為政造成每個群體產生自己的習慣和自己處理問題的方式,當日耳曼人的各個群體聚在壹起時,他們自然而然地按照自己已有的習慣來處理問題,這就是孟德斯鳩所理解的個人主義的由來。
(二)屬人主義對英國及其殖民地的影響
日耳曼人的這種屬人主義思想對世界法學的發展影響深遠,英國王國的威廉壹世原是法國諾曼底公爵,他在征服英國時、並沒有將自己領地內原有的壹套法律制度灌輸給英格蘭人,而是在尊重英格蘭當地人原有習慣做法的基礎上判案,而且在當地英相反,他尊重當地英國人原有的習俗來斷案,有效地緩和了與盎格魯-撒克遜人的矛盾,鞏固了他在英國的統治。後來亨利二世繼續在英格蘭推行個人主義,進行了壹系列司法改革,他定期派遣巡回審判專員到全國各地巡回審判,這些專員在審理案件時,除了國王的詔書和法令外,主要依據日耳曼人的習慣法和當地的風俗習慣。他們將自己認為正確合理且不違背國王立法的習俗和慣例作為判決的依據。他們經常聚集在中央所在地威斯敏斯特交換意見,並批準彼此的判決。這樣,壹些被引用的習慣就以判例法的形式成為了普通法。簡言之,在英格蘭,"普通法在很大程度上是建立在對全國性或普遍性習俗的接受和概括之上的;英格蘭共同的、普遍的習俗成為普通法"。通過這壹措施,統壹了中央政府的司法權,削弱了地方領主的司法權。
這種習俗壹直延續到英國殖民統治時期。英國統治香港時,並不將英國法律直接適用於華人社會,而只在雙方都是英國人或只有壹方是英國人時才適用,這就導致了英國在殖民地統治中個人主義的實施。當地華人社區仍然援引清朝法律,只有當他們的法律嚴重違反人權價值觀時,英國立法機構才會進行幹預。這就導致了壹府兩院的現象,隨著時間的推移,當地華人接受並認可了英國法律的價值,在 20 世紀 70 年代主動放棄了以大清律例作為法律適用的依據,原本的個人主義最終演變成了屬地主義。大清律例》不再適用,但其中的壹些規定以習慣的方式存在於華人社會中。詹寧斯指出,規則是合作的壹種功能,單靠法律規則無法促進合作行動。習慣做法有助於民主制度的運作,可以使國家機構更加協調,否則就會產生摩擦。這就是個人主義的優勢,它以壹種溫和的方式促進司法統壹,有利於維護統治者的統治、社會的穩定和經濟的發展。個人主義就像文火熬制的湯,湯的營養價值得到了很好的保存。英國和香港也是如此,當地人民的良好風俗習慣得到了很好的保存。這些都有利於當地法律文化的延續。
二、風俗習慣對德國法制建設的影響
(壹)薩維尼關於德國成文立法的思想
薩維尼在其《論立法與法學的當代使命》中反對立即制定包括民法典、刑法典、訴訟法典在內的全德成文法典,他的主要觀點是他的主要觀點是:"法律首先產生於人民的習俗和信仰,其次產生於人民的謬誤,然後產生於人民的信仰。法律首先產生於人民的習俗和信仰,其次產生於人民的法理--正因為如此,法律完全是由內在的偉大力量默默而勤勉地構想出來的,而不是由立法者的專斷意誌......"。由此得出的結論是,國家的法律應該隨著時間的推移而自然形成,立法機構過於倉促地制定法律,必然會導致法理不充分,進而導致法律得不到執行。如果人民不能充分理解法律的基本原理,法律的執行就會形同虛設。因此,薩維尼非常重視習慣的作用,在作者看來,這種習慣不僅是日耳曼的習慣,還包括羅馬法的習慣。
(二)薩維尼研究方法中止的影響
1896年德意誌帝國頒布民法典,並規定1900年1月1日聯邦德國仍適用民法典。民法典的頒布客觀上確實促進了國家政治的統壹、社會秩序的穩定,但民法典的頒布,確實使羅馬法和日耳曼法走入了歷史,人們的研究也不再是民族傳統習慣的研究,而是著眼於法典理論的研究,如何使法典的邏輯結構能夠更加完善,使法典體系能夠更加完備。此時,筆者不禁想到這樣壹個問題,薩維尼的研究方法,為什麽會使德國成文法的出現嘎然而止呢?我想,應該有以下原因:首先,德國人出現了像康德、黑格爾、馬克思等人,他們最著名的就是哲學理論,哲學讓人變得辨證,變得嚴謹,變得邏輯化,他們覺得邏輯化的東西可以自我完善,所以制定壹部具有嚴謹邏輯體系的民法典是德國人的首選;其次,政治、經濟的需要。德意誌的統壹,經歷了血與火的考驗。德意誌人的統壹,由於教會勢力的阻撓,加之英、法不願在歐洲中部出現壹個強國破壞其原有的政治、經濟秩序。因此,德國人民希望盡快制定成文法典,以維護來之不易的統壹,增強民族團結意識,實現民族復興。第三,法國大革命不僅瓦解了歐洲的封建勢力,而且把自由、平等、博愛的思想帶到了歐洲其他國家,也把法典化的思想帶到了其他國家。因此,德國人自然受到了法國法典化思想的啟發。但過於註重法典本身是難以有效解決實際問題的,法典的滯後性、社會生活中出現的問題,法典都無法完全解決,因此,民族傳統的習俗傳承和民族精神在此時便能發揮壹定的作用。
三、習俗對日本法制建設的影響
(壹)來自日本文化的啟示
有學者說,日本文化是壹種 "洋蔥頭 "文化,把洋蔥頭壹片片剝開,我們發現它是沒有核心的。日本文化的包容性值得我們深思。當妳深入了解日本時,妳會發現相撲仍然是日本人喜愛的運動,妳會發現日本人熱愛橄欖球。妳會發現日本的時尚依然迷人,妳會發現和服是如此莊重。所有這壹切,都讓我們對日本法律制度的現代化有了更深的思考。
(2)習俗在日本法制近代化中的體現
日本法制近代化始於幕府運動,它成功地重建了天皇統治的模式。它為下壹步的中央集權奠定了深厚的基礎。以大久保利通為首的內閣實施了壹系列中央集權政策:(1) 廢藩置縣,歸還土地所有權;(2) 廢除士農工商身份,實行新身份,建立全新的戶籍制度;(3)文化教育,實行全面的國民義務教育;(4)實行工業殖民化政策,集中全國力量進行經濟建設;(5)法制建設,翻譯和照搬《法國法典》。(5) 通過翻譯和復制《法國法典》,構建了法律體系。通過上述壹系列政策,日本的近代化進程加快,大久保等人想進壹步走出亞洲、走進歐洲,在日本進行更深層次的改革,但結果是改革過於激烈,過於去習慣化,大久保被暗殺。新上任的伊藤博文進壹步認為,改革不僅要有力度,還要更加註重風俗習慣。為此,伊藤前往與日本更為相似的德國,以德國普魯士普通法為藍本,勾勒出日本憲法的藍圖,其中天皇就像人的頭,政府就像人的心、國會的上議院和下議院就像人的左右臂膀,海軍和陸軍就像人的拳頭,政府和司法部門組成人的身體,而民眾則是人的兩條腿和雙腳。在此基礎上,伊藤博文根據日本人習慣的自然觀念建立了日本憲政,天皇根據上述觀念於1889年頒布了《大日本帝國憲法》;此後,日本六法以德國法為藍本,根據本國國情制定了六法,日本法制的近代化基本完成。例如,日本民法中有這樣壹條規定"因特定行為而選擇虛假地址者,就其行為而言,視為居住地址"。虛假地址制度是日本根據本國習慣采用的制度。德國民法不采用這壹原則,因為德國采用的是數址主義,所以沒有必要設置虛假地址。
四、習慣對中國傳統法律的建構
在傳統中國,基層存在著許多婚姻關系解除、家庭財產繼承等民事糾紛。當時,統治者重刑輕民,民事法律制度不發達。人們往往按照當地的風俗習慣來解決民事糾紛,在當地社會,這種解決方式為大家所遵循。這些習俗得到了總督及其法律助理的重視。事實上,首領們並不是壹定要按照風俗習慣來判案,他們可以根據當時的法律法規來判案。不過,這些地方習俗之所以被巧妙地運用,主要是為了讓當地人接受,符合禮儀規範,從而達到教化民眾的目的。
上級政府不遺余力地收集風俗習慣,以幫助規範其行政管理。例如,在清朝,地方風俗由刑部尚書和各省布政使編入各省數據庫,並在法律公報中加以引用,以糾正基層的不良民風和習俗。此外,還從不同地區選取有代表性的習俗,納入國家正式法典。最有名的例子是:"兩房祠堂承襲 "的習俗於 1775 年被編入《大清律例》第 78 條第 5 款,其中規定該條規定:"兩房祠堂由清朝人繼承。其中規定"如果子孫也是獨子,又是同壹父母,如果他們都願意,應考慮到整個家族的善意,允許他們繼承兩房的祠堂"。"兩房祠堂 "是當時關乎整個大清帝國利益的民間習俗,明確匡正了人們的繼承順序,有利於當時社會的穩定和財產的安全。如今,雖然 "祖祧不分兩房 "的制度已經沒有了成文法的規定,但這種風俗在農村社會依然盛行,正如劉作翔所說,這種風俗依然以其強大的生命力存活著,成為人們的心理積澱或意識,以隱性文化的形式在社會生活中發揮作用。
V.啟示
通過以上分析,筆者認為有兩點啟示值得我們註意。
壹是強調習慣在法制建設中的良好作用。從英國、德國和日本的法制建設中可以看出,尊重習慣並不是保守的表現,相反,在各國的法制改革中尊重習慣可以使法制改革變得更加穩定。對於成文法國家而言,尊重習慣也有利於克服成文法的僵化與滯後。蘇力指出,國內民商法很少強調尊重民商事習慣和慣例。在2500多部法律文件中,沒有壹部明確提到 "按照習慣",只有壹部強調按照商事習慣。而《民法通則》則明確規定:"法律沒有規定的,應當遵守國家政策......"。而在同樣的 2500 部法律中,竟然有 1015 部(2412 條)以不同的方式提到了各類 "政策"。政策能解決所有問題嗎?答案是否定的。中國傳統法律有著尊重風俗習慣的深厚傳統,中國的法制建設應該在繼承這些有益風俗習慣的基礎上,建立符合中國國情的新的法律體系。只有這樣,人民才能更容易接受法律,法律才能得到更好、更全面的實施。
二是重視編纂風俗誌。也許有人認為這項工作意義不大,因為人員流動頻繁或者適用風俗很不方便等等種種原因。但筆者認為,建立壹套完整的風俗匯編應該說是很有必要的。首先,我們應該認識到中國傳統的 "鄉情 "和 "定居 "觀念。不難看出,同鄉之間經常相互借錢,在外工作多年的人回鄉定居也是常有的事。風俗匯編的建立,有助於同源同地的人們解決各種糾紛。其次,風俗匯編也是中華法律文化的寶貴財富。風俗匯編促進了法學和法律史的理論發展,尤其是民商法的理論發展,這就導致了中華民族商法典的制定應該更加重視民間風俗的觀點。最後,在收集各省風俗習慣時,應將相同的風俗習慣進行歸納總結,方便人們使用,進而總結出各省的共同風俗習慣,豐富我國的成文法。
(本回答來自學術堂)