為了實現專利制度的國際接軌，1992年9 月第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十七次會議作出了修改我國專利法的決定。這壹決定將我國專利制度的水平提高了壹大步。但是，隨著社會主義市場經濟的建立，經濟體制和政治體制改革的深入，科教興國方針的提出和實施，我國專利法中仍有壹些規定不能適應客觀發展的需要。在此，本文試圖對我國專利法中以下幾個問題進行探討，希望能為完善我國專利制度起到拋磚引玉的作用。
壹、關於廢除國家計劃許可制的問題
我國專利法第十四條規定：“國務院有關主管部門和省、自治區、直轄市人民政府根據國家計劃，有權決定本系統內或者所管轄的全民所有制單位持有的重要發明創造專利允許指定的單位實施，由實施單位按照國家規定向持有專利權的單位支付使用費。”我國專利法這壹規定通常被稱為“國家計劃許可制”。從我國專利法關於國家計劃許可制的規定中，我們可以看到以下幾個問題。第壹，計劃經濟是國家計劃許可制的基礎。我國專利法是1984年頒布，1985年實施的。在制定這部專利法時，我國實行的還是計劃經濟。在1984年10月20日通過的《中***中央關於經濟體制改革的決定》中指出，黨的十壹屆三中全會以來，“就總體說，我國實行的是計劃經濟，即有計劃的商品經濟，而不是那種完全由市場調節的市場經濟”。在這種計劃經濟的大環境之下，就決定了在我國專利法律制度中必然要建立國家計劃許可制，就決定了國家計劃許可制必然要以國家計劃作為實施的根據。相反，那種不是為完成國家計劃而使用全民所有制單位的專利，則不能適用國家計劃許可制。第二，國家計劃許可的授權完全取民於法定的行政主管機關。這就是說，只需經法定行政主管機關的決定，不需征得享有專利權的全民所有制單位的同意，其他全民所有制單位就可以實施其專利，享有專利權的單位不得拒絕。第三，實施國家計劃許可的單位只按國家規定的使用費標準向享有專利權的單位支付使用費。這表明國家計劃許可涉及的使用費，實行國家牌價，享有專利權的全民所有制單位對使用費的高低無任何決定權。從上可見，我國專利法中的國家計劃許可制充分體現了計劃經濟的特征。
我國專利法從開始實施到現在已有十多年的歷史了。隨著我國社會主義市場經濟的建立和專利法的實施，筆者認為，國家計劃許可制已經沒有存在的必要，應予以廢止。因為，第壹，社會主義市場經濟的建立使國家計劃許可制失去了存在的基礎。黨的十壹屆三中全會以來，我國經濟體制已發生了巨大的變化，特別是1992年黨的十四大明確提出要在我國建立社會主義市場經濟體制。1995年9 月《中***中央關於制定國民經濟和社會發展“九五”計劃和2010年遠景目標的建議》中指出，經濟體制從傳統的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制轉變是實現“九五”和2010年奮鬥目標的關鍵之壹。皮之不存，毛將焉附。隨著經濟體制的轉變，我國專利法中依附於計劃經濟，為計劃經濟服務的國家計劃許可制已失去了生存的土壤，已不能適應社會主義市場經濟發展的需要。因此，我們應按照發展社會主義市場經濟體制的要求，淘汰國家計劃許可制。第二，政府職能的轉變，使國家計劃許可制失去了實施的基本條件。轉變政府職能是社會主義市場經濟建立和發展的迫切需要。按照政治體制和經濟體制改革的要求，今後政府管理經濟和科技的職能主要是制訂和執行宏觀調控政策，創造良好的有利於經濟和科技發展的環境，而不是直接去管理或幹預企業的生產經營活動和先進技術實施活動。可是，我國專利法規定，對重要的發明創造實施國家計劃許可須經法定行政機關對每壹項專利分別作出授權決定。現在，國家行政機關不再對具體技術推廣活動進行直接的帶有強制性的幹預，這時的國家計劃許可也就失去了
授權者。原規定的授權者不再從事授權活動，國家計劃許可制也就形同虛設。第三，專利技術和與專利有關的
技術的復雜性，也決定了國家計劃許可難以實施。按國家計劃許可實施的專利技術絕不是壹看就會、壹做就成
的專利技術，而是重要的專利技術，即高精尖的技術。隨著專利意識的提高和競爭意識的增強，專利申請人為
維護自身的利益，往往把基本技術拿去申請專利，而把核心技術或者關鍵技術以技術決竅（Know－How）的形式
將其置於保密狀態。這樣， 即使行政機關按國家計劃許可向實施單位頒發了許可證，但專利權人不傳授或不願
傳授技術訣竅，實施單位僅憑專利說明書的內容也是無法實施他人專利技術的。
總而言之，現在的國家計劃許可制不僅喪失了存在的基礎，也缺乏實施的可能性。事實上，從我國專利法
實施的歷史來看，國家計劃許可也並未提到議事日程上來。因此，在社會主義市場經濟建立和發展的今天，應
從實際出發廢除國家計劃許可制，不再以命令式的手段來推廣先進技術，而應賦予專利權人（包括全民所有制單位的專利權人）更多地實施專利、轉讓專利的自由，讓專利權人在自願的基礎上，通過協商的手段來解決專利實施和先進技術的推廣問題。
二、關於全民所有制單位專利權的歸屬問題
我國專利法第六條規定：“申請被批準後，全民所有制單位申請的，專利權歸該單位持有；集體所有制單位或個人申請的，專利權歸該單位或者個人所有。”從這壹規定我們看到了兩個問題：第壹，在專利歸屬問題上，全民所有制單位所享有的權利不同於集體所有制單位和個人所享有的權利。第二，全民所有制單位對其被批準的專利只享有持有權。
我國專利法這壹規定學術界曾經認為，它體現了科技領域的改革精神，賦予了全民所有制單位對專利享有較大的自主權。而仔細分析，這壹規定卻存在著很多問題。第壹，我國專利法中有關全民所有制單位所享有的持有權的含義不清。從傳統的法學理論來看，對於權利歸屬問題只有所有、占有之類的概念，而沒有持有的概念。我國專利法中所指的“持有”，其性質是什麽？其內容又是什麽？在我國專利法和專利法實施細則中均未予以規定或解釋。我國專利法實施十幾年來，從法定解釋而言，“持有”是壹個既無立法解釋，又無司法解釋的概念。第二，我國專利法對全民所有制單位的專利權歸誰所有的問題也未明確予以規定。專利權的歸屬問題是專利法的核心。專利法既然賦予全民所有制單位對其專利只享有持有權，就應明確規定由誰來對這類專利享有所有權。但我國專利法並未明確回答這壹問題。理論界根據全民所有制單位的性質，往往作出全民所有制單位的專利權應歸國家所有的解釋。但是，這壹解釋畢竟是學理解釋，沒有法律效力。第三，在專利法未明確規定的情況下，如果我們作出全民所有制單位的專利權歸國家所有的推斷，緊接著又會產生壹個問題，即國家對這類專利如何來行使所有權的問題。但是，在我國專利法和其他法律、法規中都未對此作出明確的規定。可見，國家對全民所有制單位的專利享有所有權的問題，是壹個既無名又無實的問題。筆者認為，我國專利法應拋棄“持有”的概念，直接賦予全民所有制單位對其專利享有所有權。這是因為，第壹，我國專利法中所講的“持有”實為“所有”。我國專利法第六條第三款明確規定：“專利權的所有人和持有人統稱專利權人。”這壹規定意味著，專利所有人是專利權人，專利持有人同樣也是專利權人。我國專利法賦予專利權人有制造、使用、銷售、進口專利產品和使用專利方法以及使用、銷售、進口依該方法直接獲得的產品的權利，有與他人簽訂專利實施許可合同並收取使用費的權利，有轉讓專利權和放棄專利權的權利。這些權利都是所有權中占有、使用、收益和處分四種權能的具體體現。對於這壹系列權利，專利所有人享有，
專利持有人也同樣享有。從其內涵來看，這裏所講的所有與持有無任何區別。因此，沒有必要使用兩個不同的
概念。有的學者認為，“持有”不同於“所有”。其主要理由是，全民所有制單位持有的專利可以實施國家計
劃許可；全民所有制單位轉讓專利申請權和專利權時要經過上級主管部門批準，這兩方面正是國家對全民所有
制單位的專利行使所有權的表現。其實，這些理由並不能成立。首先，就國家計劃許可制分析。從立法目的來
看，實行國家計劃許可是為了推廣先進技術，完成國家計劃，維護國家利益和公***利益，而不是以此作為國家
行使所有權的手段。從範圍來看，我國專利法第十四條第壹款規定了全民所有制單位可以依法實施國家計劃許
可，而該條第二款又規定，中國集體所有制單位和個人的專利，由國務院主管部門報國務院批準後，“參照上
款規定辦理”，即中國集體所有制單位和個人的專利也可以依法實施國家計劃許可。可見，實施國家計劃許可
並不是全民所有制單位獨有的特征，它與專利的所有、持有也沒有任何直接關系。因此，那種認為實施國家計
劃許可是國家行使所有權的象征的觀點是沒有說服力的。另外，從專利轉讓來看，“全民所有制單位轉讓專利
申請權或者專利權的，必須經上級主管機關批準”的規定，同樣與所有權的行使無關。壹種行為必須經上級主
管部門批準，這是國家進行行政管理的體現，這種管理活動並非行使財產所有權。中外合資經營企業、中外合
作經營企業、外國獨資企業的成立，有關法律均規定了經國務院有關部門批準的程序。難道說，這是國家在對
這些企業行使所有權嗎？我國專利法規定，集體所有制單位和個人向外國人轉讓專利申請權或者專利權，必須
經國務院有關主管部門批準。難道說，這也是國家在對集體所有制單位和個人行使所有權嗎？總之，從我國專
利法來看，關於所有與持有的區分並無實際意義，取銷持有的概念才能使我國專利法建立在更加嚴密和科學的
基礎上。第二，為使整個知識產權制度保持壹致性，我國專利法也應取銷持有的概念。專利法律制度、商標法
律制度、著作權法律制度是知識產權法的三大支柱。從我國商標法和著作權法來看，全民所有制單位都可以依
法取得商標權和著作權，而這兩部法律中都沒有出現“所有”與“持有”的問題。因此，在專利法中取銷“持
有”的概念，有利於與其他知識產權制度保持壹致。事實上，國家要對全民所有制單位的專利或者其他知識產
權行使所有權是非常困難的。硬要規定國家對其享有所有權而又無法行使所有權，這實際上是在法律中設定了
壹種虛幻而毫無實際意義的權利。第三，確認全民所有制單位對其專利享有所有權，有利於調動全民所有制單
位從事科研活動的積極性。所有權是壹切民事權利最重要最基本的權利，取得所有權就意味著對其客體取得了
完全的支配權，權利人可以排除任何人的非法幹預，可以在法律允許的範圍內采取對自己最有利的方式去行使
權利，去牟取利益。因此，法律賦予全民所有制單位對其專利享有所有權，全民所有制單位就會更加珍惜自己
的專利權，就會以更加積極主動的姿態去從事發明創造的開發和實施。壹言以蔽之，在我國專利法中取銷“持
有”的規定將使我國專利法更切合實際和更科學地表述有關法律規範。
三、關於建立職務發明專利***有制的問題
職務發明專利權的歸屬問題是各國在專利立法時都很重視的問題。我國在制定專利法時，考慮到職務發明
中發明人所作出的發明創造是在單位為其提供了必要的儀器、設備、材料、資金、技術資料、學習考察進修等
條件下完成的。為了維護單位的利益，我國專利法第六條規定，執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物
質條件所完成的職務發明創造，申請專利的權利屬於該單位；申請被批準後，專利權歸該單位所有或持有。從
這壹規定來看，我國專利法采取了職務發明專利權歸單位的作法。
關於職務發明專利的歸屬問題，世界各國立法體例不盡相同。壹是規定職務發明專利權歸單位（或雇主）
所有，如法國。二是規定歸發明人所有，但發明人可以與所屬企業（或雇主）通過合同，約定職務發明專利的
歸屬，美國即是如此。三是規定由發明人所在單位（或雇主）選擇，德國的雇員發明法即是如此。四是規定歸
發明人和單位雙方***有，俄羅斯和我國臺灣即是如此。筆者認為，我國關於職務發明專利權的歸屬，應以***有
為主允許協商的制度，取代專利歸單位的制度，即職務發明的專利權在壹般情況下，歸發明人和發明人所在單
位***有，但雙方可以通過自由約定來解決職務發明的專利權歸屬問題。
筆者認為，建立職務發明專利的***有制是職務發明產生的基礎和科技發展的客觀需求所決定的。第壹，發
明人和發明人所在單位***同的努力是職務發明專利權歸二者***有的基礎。在職務發明中，發明人所在單位向發
明人提供了必要的物質條件和其他有關條件。這些條件對發明的成功起了重要作用，但這只是問題的壹個方面
。另壹方面，發明人在整個發明過程中，付出了大量的創造性的勞動，沒有發明人的努力，優越的物質條件是
不會自然產生任何壹種新發明的。我們必須註意到，發明人的努力奮鬥是發明成功極其重要的基本條件。可見
，只強調保護發明人所在單位的利益和權利，將職務發明專利權僅僅歸單位享有，是與法律強調的公平原則相
背離的。因此，從肯定雙方的作用，保護雙方的權利出發，只有將職務發明專利權歸發明人和發明人所在單位
***有才是公平合理的。第二，建立職務發明的***有制有利於調動發明人從事發明研究，實施發明成果的積極性
。在職務發明中，發明人的因素是決定因素。從局部看，發明人的積極性直接關系到該發明的成敗；從整個社
會看，發明人的積極性直接關系到全社會科學技術發展速度的快慢。在職務發明專利歸單位享有的制度中，發
明人嘔心瀝血、艱苦奮鬥，其結果專利權完全被單位享有，而把發明人排斥在外。發明人未能獲得應有權利，
這種權利與義務不壹致，不尊重人的因素的狀況，勢必影響發明人進行發明創造的積極性。即使研究成功了，
專利權取得了，發明人對專利的實施問題也關心甚少。而建立職務發明專利的***有制，使權利與義務壹致起來
，專利申請被批準以後，發明人也享有專利權。發明人就會以主人翁姿態從事發明研究工作，並在發明成功後
，以積極的態度與所在單位密切配合，將該專利推向實施，投入使用，從而使專利的經濟效益和社會效益早日
實現。因此，職務發明專利權的***有制是調動發明人積極性的助推器。
然而，職務發明專利***有制這壹原則，如果不與協商約定原則相結合，也還不能很好地適應社會主義市場
經濟的需要。隨著我國社會主義市場經濟的建立和發展，各民事主體為了維護自身利益，適應復雜多變競爭激
烈的市場，要求在投資、生產、銷售等方面有充分的自由。這壹要求反映在法律上，就希望法律賦予民事主體
更多的約定權利義務的自由。法律確定原則與約定原則相結合是今後民事立法的趨勢。因此，在建立職務發明
專利***有制的同時，法律應賦予當事人雙方通過協議來約定職務發明專利權歸屬的權利。發明人與其所在單位
可以通過合同，約定職務發明專利權歸發明人，或者約定歸單位，或者約定在***有中各自所享有的份額。通過
約定使職務發明專利權的歸屬具有壹定的靈活性，以適應不同當事人在不同情況下的需求。
四、關於給予動植物新品種專利保護的問題
1992年9月全國人大常委會對我國專利法進行了修改， 修改後的專利法擴大了專利保護的範圍。但是，我
國專利法第二十五條仍只對動物和植物新品種的生產方法依專利法規定授予專利權，而對動植物新品種本身還
是不授予專利權。
關於動植物新品種是否給予保護的問題應作為專利理論中的壹個重要問題予以研究。筆者認為，我國專利
法應對符合專利法規定條件的動植物新品種授予專利權，給以法律保護。因為，對動植物新品種的專利保護有
著重大的意義。
第壹，對動植物新品種給予專利保護有利於加快我國農業發展的速度。我國是壹個農業大國，農業的發展
是關系政治穩定和國民經濟發展的大事。隨著社會的發展，我國農業發展過程中的壹些矛盾也就越來越突出。
耕地不足與人口增長的矛盾，低水平的農業與人們生活水平不斷提高對農業提出的高要求的矛盾，薄弱農業與
現代工業發展需要大量農產品原料的矛盾，農產品出口量減少與農產品進口量增加的矛盾等，均嚴峻地擺在我
們面前。因此，在《中***中央關於制定國民經濟和社會發展“九五”計劃和2010年遠景目標的建議》中明確提
出，要把加強農業放在發展國民經濟的首位。農業發展的最佳途徑是走科技興農之路，不斷提高科學技術，特
別是動植物新品種在農業發展中的含量。目前，據估計，我國科學技術在農業增長中所占的比例不到30％，僅
相當於發達國家的壹半。因此，今後我們應重點在農業科學技術上下功夫，以此來加速我國農業的發展。然而
，新的農業科學技術，新的動植物品種與其他領域的發明壹樣，同樣是人們創造性的科研成果，同樣期待著專
利法的保護。如果不授予動植物新品種以專利權，動植物新品種的發明人面對他人的剽竊或隨意使用，就沒有
法律保護，他們的權益就只得任人侵害。現在，世界上壹些國家已成功地應用專利制度來保護動植物新品種。
1930年美國首先制定了保護植物新品種的專利制度。此後，德國、法國、意大利、波蘭、日本、丹麥、瑞典等
，也對植物新品種的發明給予了專利保護。羅馬尼亞、匈牙利等，也對動物新品種授予了專利權。我國應當借
鑒這些國家的經驗，對動植物新品種給予專利保護，以此推動全國農業的發展，使我國由農業大國變為農業強
國。
第二，對動植物新品種給予專利保護有利於鼓勵對農業的投資。要發展農業，開發動植物新品種，需要進
行大量的投資，建立有先進水平的實驗室或實驗基地。而投資者是否進行投資的壹個極其重要的因素，是看該
項科研成果問世後能否得到專利法的保護，使投資得到回報。如果開發出的動植物新品種得不到專利法的保護
，這就意味著發明者或投資者對新的動植物品種不享有獨占權，這些新的成果壹問世，任何人均可無償使用。
這樣，投資者勢必收不回投資，無利可圖，而非投資者則不勞而獲，坐享其成。這種本末倒置的現象必然會挫
傷從事動植物新品種開發的投資者的積極性。相反，如果對動植物新品種給予專利保護，投資者就可以利用該
項研究成果獨占市場，通過自己使用，或許可他人使用收取使用費，或通過轉讓收取專利轉讓費來收回投資並
盈利。專利制度對投資者這種保障功能，可以激勵投資者繼續或擴大對動植物新品種開發的投入，使農業科研
經費形成良性循環。
第三，對動植物新品種給予專利保護有利於調動農業科研人員培育動植物新品種的積極性。高產、優質、
高效的動植物新品種對農業的發展起著巨大的作用。然而，動植物新品種的培育，往往要花幾年甚至十幾年的
時間。有的農業科研人員花費了畢生的心血，才培育出壹種或幾種新品種。現在，由於專利法缺乏對動植物新
品種的保護，使農業科研人員的心血和研究成果與經濟效益不能有機統壹起來。在這種情況下，農業科研經費
長期不足的問題不能得到解決，農業科研人員的生活條件長期不能得到改善。長此下去，農業科研人員從事動
植物新品種研究工作的積極性就會受到嚴重的挫傷。當前，不少農業科研人員棄農改行和農業科研隊伍後繼乏
人的現象正是這壹問題的具體體現。如果建立了對動植物新品種的專利保護制度，新品種的使用或成果的轉讓
就會給農業科研人員、農業科研單位帶來可喜的經濟效益，這不但可以彌補科研單位自身經費的不足，而且還
可使農業科研人員取得相應的權利，得到相應的報酬或補償，這將進壹步激發廣大農業科研人員為農業獻身的
決心和信心。
第四，對植物新品種給予專利保護也是關貿總協定關於知識產權協議對每個成員國的要求。《關貿總協定
與貿易（包括假冒商品貿易在內）有關的知識產權協議》第二十七條第三款規定，各成員國“應以專利制度或
有效的專門制度，或以任何組合制度，給植物新品種以保護。對本項規定應在‘建立世界貿易組織協定’生效
的4年之後進行檢查。 ”我國是關貿總協定知識產權協議的簽字國，現正在積極爭取加入世界貿易組織，為了
實現我們的承諾，我們也應對植物新品種給予專利保護。
由上可見，對動植物新品種給予專利保護是壹個極為重要的問題，我們應盡快修改專利法，將動植物新品
種列入專利保護的範圍。但有人卻對此持否定態度。他們認為，動植物新品種受氣候、土壤、經緯度和陽光等
自然環境影響很大，沒有重復的可能，不可能產生出完全相同的東西，因而不能授予專利權。我們認為這壹理
由是不能成立的。因為，現代農業技術的發展，動植物新品種已經能重復出現，能生產出相同的動植物來。這
裏需要說明的是，我們把動植物新品種列入授予專利的範圍，並不等於什麽動植物新品種都能取得專利權，對
不具備專利法規定條件的動植物新品種是不能授予專利權的。動植物新品種確有自身的特點，因此，在給予專
利保護時應註意以下兩點：第壹，授予專利的動植物新品種除了必須具備新穎性、創造性和實用性外，還必須
具備穩定性和同壹性。只有動植物新品種改變了原來的遺傳性，成為更優良的動植物新品種，其產量和性能會
穩定的同壹的重復出現才能授予專利權。第二，對那些破壞生態平衡，違背生理倫理，對人類有危害的動植物
新品種，應予以限制，不能授予專利權。
總之，經過修改後的我國專利法雖然在諸多方面有了進步，但還有不完善之處。我們必須對這些問題進行
認真深入的研究，進壹步完善我國的專利法律制度，使我國專利制度在科教興國的戰略中充分發揮其作用。＊