壹般來說,網絡立法的具體模式主要在以下兩個方面進行:
首先,從技術本身尋找解決方案。網絡的問題很大程度上是科技本身的問題,首先要從技術本身的角度尋求解決方案。比如針對網絡信息泄露大力發展網絡加密技術,針對黑客攻擊大力加大網絡安全防範,針對網絡色情、暴力等違法信息大力發展相應的“過濾技術”。這種“技術問題首先要從技術本身尋求解決方案”的思路是有壹定進步的。但是技術問題很多時候不是技術本身能解決的,甚至會帶來更多的其他問題。比如,對於“過濾技術”的使用,有人抨擊其損害了憲法規定的言論自由權,也有人擔心自己會因噎廢食而走向另壹個極端,即在缺乏足夠有效的“過濾技術”的情況下,會“連孩子都潑臟水,禁止壹切有益的網上信息交流。這些因為新技術帶來壹些負面後果而將其完全拒之門外的做法,很可能使整個社會失去參與建設信息社會的機會。
其次,本文著重嘗試通過網絡立法來解決。從目前各國的網絡立法來看,基本上有以下幾種主要觀點:
第壹類是我們急於立法的觀點。這種觀點認為,完善網絡立法是實現法律規制、規範網絡行為、發展網絡經濟的需要。然而,對新技術的任何立法限制,特別是那些在互聯網上傳播內容的技術,可能會帶來敏感的政治、經濟和社會問題。歐盟的“綠皮書”、美國的“通信正當行為法”和“網上保護兒童權益法”都引起了巨大爭議,美國的兩個法案也被法院裁定違憲。從2000年開始,我國也加快了這方面的立法,這和前面的分析壹樣,也引起了業界和廣大網民的激烈爭論。
第二類是及時跟進的觀點。建議及時跟進立法,在具體立法中註意準確性、針對性、整體協調性以及與國際接軌等。在我看來,這種觀點是沒有問題的,但在實際操作中,這個適時的“度”本身就很難把握。
第三類,推遲立法的觀點。互聯網的發展本身就是哈耶克所說的自發秩序的典型例子。人類的行為規則不可能完全由政府制定,規則的制定需要我們每個人自己去發現。網絡規則的發展也是如此,網絡立法在世界範圍內都是壹個新課題。網絡的歷史如此短暫,立法者可能仍在摸索中前進。網絡先於法律介入網絡的思想而存在。就像人類社會的其他領域壹樣,在成文法出現之前,人與人之間就有壹些規則。所以,在法律之外,利用網絡本身已有的特點,通過社會力量和主流價值觀的輿論影響,維護網絡安全,保障網絡自由,往往比貿然立法更有效。
筆者認為,首先,不能為了單純的網絡管制而急於求成,進行大量的網絡立法;但是,對於那些已經對網絡造成嚴重危害的行為,我們必須抓住時機,盡快立法。我們承認法律調整也有其成本和局限性。正如現實社會不能單靠法律調整所有問題壹樣,網絡社會也不能指望法律解決所有問題。社會規範是多種多樣的,既包括民間習慣法,也包括國家制定的法律。網絡社會也是如此。因此,在網絡立法中,應貫徹“技術自治先於立法幹預”的思想,應在充分了解網絡基本特征和現有網絡習慣法的基礎上,首先尊重網絡自律,以實現自治;即使國家出於維護公眾利益的職責而必須立法,也需要謹慎,必須充分考慮國家、社會和公民的利益平衡,而不是只關註壹個而忽略其他。而且立法必須嚴格按照立法法規定的立法程序,在其職權範圍內進行。具體來說,比如網絡私法涉及網絡上個人權利保護的,可以先立法。但是,對於涉及管理權行使的網絡公法,需要持謹慎態度。對此,《立法法》的實施對網絡管理立法提出了嚴格的要求。立法法界定了法規的效力級別,規定法律效力高於法規、規章效力,地方性法規效力高於同級和下級地方政府規章效力,解決了部門規章之間對同壹事項規定不壹致的立法沖突問題,通過立法權限的界定防止立法侵犯公民合法權益。
二、中國網絡立法的現狀及反思
關於我國目前具體的網絡立法,壹方面,我國近年來制定了統計法、檔案法、測繪法、國家安全法、保守國家秘密法、著作權法、反不正當競爭法、新刑法等壹系列法律,分別規定了壹些與網絡信息活動密切相關的內容;另壹方面,壹大批有關互聯網的專門立法、司法解釋和其他規定相繼頒布,具體如下:
其中,法律有:《關於維護互聯網安全的決定》(NPC第九屆人大常委會第十九次會議通過,65438+2000年2月28日);
行政法規主要有:《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》(1997年2月20日國務院發布1996、65438+修訂)、《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》(1998年3月6日國務院新聞辦公室發布)、《中華人民共和國電信條例》(1998年9月20日國務院發布實施)
部門規章主要有:《互聯網站經營發布新聞業務管理暫行規定》(國務院新聞辦公室、信息產業部2000年6月7日發布)、《互聯網公告欄服務管理規定》(信息產業部2000年6月7日發布)、《互聯網上網服務營業場所管理辦法》(信息產業部聯合發布, 公安部、文化部、國家工商行政管理總局2006年4月3日5438+0)《電信網間互聯互通管理暫行規定》(信息產業部2009年9月7日發布)、《教育網站和網校管理暫行辦法》(教育部2000年6月29日頒布實施), 《互聯網醫療衛生信息服務管理辦法》(衛生部2006年10月8日發布5438+0)、《互聯網藥品信息服務管理暫行規定》(國家醫藥產品管理局2006年10月8日發布5438+0、165438)、《藥品電子商務試點監督管理辦法》(國家醫藥產品管理局2006年6月26日發布5438+0), 《網上證券委托管理暫行辦法》(中國證券監督管理委員會2000年3月30日頒布實施)、《證券公司網上委托審批程序》(中國證券監督管理委員會2000年4月29日)、《關於新股發行公司通過互聯網進行公司推介的通知》(中國證券監督管理委員會2001年1月1日發布)、《網上銀行業務管理暫行辦法》(中國人民銀行2006年7月9日發布 關於加強通過信息網絡向公眾傳播廣播電影電視節目管理的通知(國家廣播電影電視總局6月頒布1999)《中國公用計算機國際聯網管理辦法》(郵電部1996年4月3日頒布)《中國公眾多媒體通信管理辦法》(郵電部9月1997頒布,自1997 65438+2月65 《中國金橋信息網公眾彩信業務管理辦法》(電子工業部1998年3月發布)、《計算機信息網絡國際聯網接入通道管理辦法》(郵電部1996年4月9日發布)、《計算機信息
最高法院的司法解釋有:《最高人民法院關於審理計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》(2000年10月22日最高人民法院審判委員會第11444次會議通過)、《最高人民法院關於審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若幹問題的解釋》(2000年4月22日最高人民法院審判委員會第壹次會議
上述立法、司法解釋及相關規定涉及網絡監管、信息安全、電子商務、市場準入、域名註冊、網絡著作權等多個方面。誠然,這些法律法規為我國處理相關網絡問題提供了法律依據,但同時也存在嚴重問題,具體體現在:
第壹,過度強化政府對網絡的控制,忽視對相關網絡主體權利的保護。這壹點從上述網絡立法的目的就可以看得很清楚。此前全國人大常委會發布的《關於維護互聯網安全的決定》規定,立法目的有兩個:壹是維護國家安全和社會公共利益,二是促進互聯網健康發展和個人、法人及其他組織的合法權益。按照憲法學和立法學的基本原理,作為目前我國對網絡具有最高法律效力的決定,其立法目的理應得到所有法律法規的充分遵循,但奇怪的是,後來頒布的各類法律法規無壹例外地強調只規範秩序、維護安全,而忽視了對所有網絡主體權利的保護。而且這些立法不僅很少規定政府的義務和法律責任,而且普遍限制司法權,尤其是司法權對政府監管行為的司法審查。這樣,當個人、法人和其他組織受到政府不當行政行為的侵害時,相應的訴諸司法和獲得救濟的機會就被剝奪了。
二是立法主體多、層次低,缺乏權威性、系統性和協調性。從上述我國網絡專項立法目錄中可以看出,除了《關於維護互聯網安全的決定》之外,其余都是法律法規,明顯存在立法主體多、層級低的問題。據中國電子商務協會統計,截至2002年6月5438+00,我國有* * *網絡立法:法律1部,行政法規16部,部門規章89部,司法解釋10部,地方性法規和規章28部。甚至還有大量的通知、通告、制度、政策等規範性文件。政府行政法規的數量遠遠大於NPC立法,即使在政府立法中,行政法規的數量也只占很小的比例,更多的是各種行政權力主體制定的各種規範性文件。這種現象導致不同層面的立法沖突,網絡立法缺乏系統性和協調性。
第三,立法過程缺乏民主參與。不僅上述實名制BBS註冊在其實施前明顯缺乏民主參與,而且我國大量網絡專項立法大多未經科學論證就簽署公布,也沒有廣泛聽取相關機關、組織和公民的意見。目前,我國網絡專項立法大多屬於部門和機關立法,此類立法程序主要依據國務院制定的《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》。這種行政機關自行設定行政立法的立法程序的現象,顯然不符合現代行政法的控權精神,導致了壹系列弊端,容易使行政機關惡意創設不當程序,阻礙行政相對人行政權益的及時有效實現。
此外,我國網絡專項立法的可操作性也比較差。更為嚴重的是,這些立法、司法解釋和法規很多都違反了憲法和立法法。
雖然過去由於我國網絡技術發展相對落後,信息產業尚處於起步階段,網絡立法缺乏相關實踐經驗,網絡立法存在上述缺陷是可以理解的。但是,隨著網絡的進壹步發展,不斷滲透到社會生活的方方面面,不斷完善我國網絡立法的呼聲越來越高。突出的壹點就是政府在網絡監管和網絡立法中的角色需要轉變。從網上反饋的信息來看,網民對政府印象不好。目前政府對互聯網的控制很生硬,很沒有人情味,太寬大了,要死。因此往往被視為“* * *”的敵人、“自由的破壞者”,這是網絡文化所不能容忍的,也是廣大網民所不能支持和幫助的,這顯然不利於網絡法治的建設。可以認為,與中國現實社會的法治進程壹樣,中國網絡空間的立法進程也是任重道遠。