某藥監局在對某藥品經營企業進行檢查時發現其經營的中藥材徐長卿有質量問題，遂對其進行抽樣送檢。市藥品檢驗所檢驗結果證明其不符合規定，性狀項藥品標準應為根及根莖，檢驗結果為55%為根及根莖；45%為地上莖，不具根及根莖的特征。[分歧]在本案的定性和處罰上，藥監執法人員產生分歧，有三種不同意見。第壹種觀點認為，此種“藥材”55%具備徐長卿的特征，即合格藥品；另45%不具備徐長卿的特征，是不合格品，因此應將45%的不合格品定性為假藥。45%的不合格品以非藥品冒充藥品進行銷售，違反了《藥品管理法》第四十八條第二款第二項的規定，應依據《藥品管理法》第七十四條規定進行處罰。圍繞如何處罰執法人員又產生了分歧，其中壹部分人認為應將全部藥品按銷售假藥進行處罰，另壹部分人則認為應將總量的45%按銷售假藥進行處罰。第二種觀點認為：藥品經營企業經營的徐長卿不能按銷售假藥進行定性，應按摻假摻雜定性，依據《產品質量法》的有關條款進行處罰。《產品質量法》明確執法主體是質量技術監督部門，因此應將此案移交產品質量技術監督部門或工商行政管理部門進行處理。第三種觀點認為：此種藥材應床粼硬艏俁ㄐ裕?梢┢芳嘍焦芾聿棵乓讕蕁?br>產品質量法》第五十條的規定對藥品經營者進行行政處罰。(案例提供：齊恩喜)[專家評析]本案的焦點有兩個，壹是夾雜45%徐長卿地上莖的藥品能否被認定為假藥？二是藥監局實施行政處罰能否適用《產品質量法》？關於第壹個問題，由於藥用徐長卿特指植物徐長卿的幹燥根、根莖或帶根全草，而該企業將徐長卿地上莖部分冒充為根部出售，所以可以認定其行為屬於以他種藥品冒充此種藥品銷售的行為。《藥品管理法》第四十八條規定，假藥是指：(壹)藥品所含成分與國家藥品標準規定的成分不符的；(二)以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。由於整批藥材中含有冒充且不易區分的其他藥材，無法保證其功效的正常發揮，使整批藥材均失去了藥物的基本特性，因此，該企業的這壹冒充行為已構成銷售假藥行為。我國法律對銷售假藥行為已有明確的懲治規定，《藥品管理法》第七十四條規定，生產、銷售假藥的，沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得，並處違法生產、銷售藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；有藥品批準證明文件的予以撤銷，並責令停產、停業整頓；情節嚴重的，吊銷《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》或者《醫療機構制劑許可證》；構成犯罪的，依法追究刑事責任。《藥品管理法》明確了省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門負責本行政區域內的藥品監督管理工作。《藥品管理法》第八十八條還規定，本法第七十三條至第八十七條規定的行政處罰，由縣級以上藥品監督管理部門按照國務院藥品監督管理部門規定的職責分工決定；吊銷《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》、《醫療機構制劑許可證》、醫療機構執業許可證書或者撤銷藥品批準證明文件的，由原發證、批準的部門決定。本案中的執法機關不需再適用《產品質量法》的規定進行處罰。(北京觀韜律師事務所 呂立秋)在藥監實踐中，對於某壹案件的處理，執法人員常常會存在不同意見，有些案情比較簡單，經過分析探討後會有明確的定論，而壹些案情比較復雜的，光靠執法人員自己分析就顯得有點單薄。因此，編者建議，對於壹些案情復雜的案件，您不妨把案件事實連同分歧意見壹並投寄給《法治周刊》，我們再請專家進行分析點評，這樣效果會更好。對於來稿提供案件事實和分歧意見的，我們將視同投稿適當給予報酬。——編者(齊恩喜；呂立秋 )
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