刑法第225條關於非法經營罪的規定,只能適用於擾亂市場秩序、情節嚴重的非法經營行為。該條第四項的適用也不能脫離這壹基本前提。因此,對於刑法沒有明文規定的、具有壹定危害性的某種行為,如果以非法經營罪處理,必須符合以下條件:
(1)該行為是壹種經營行為。
強調這種以營利為目的的 "經營 "行為是必要的,這是非法經營罪作為經濟犯罪應當具備的-個基本特征。如果所謂的經營活動不是以營利為目的,而是以公益、慈善為目的,即使行為的某些方面不符合相關法律法規的規定,也應排除在本罪之外。
(二)經營行為違法。
如果某種經營行為沒有被國家法律、法規等禁止或限制,則不應認定為非法經營行為。
(三)違法經營行為嚴重擾亂市場秩序。
所謂 "市場秩序",包括市場準入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序。這三種秩序都可能成為非法經營罪的犯罪對象。不符合上述條件的,不成立非法經營罪。
二、可以從量刑標準上進行辯護
(壹)非法經營食鹽罪
非法經營食鹽20噸以上不滿30噸的,為拘役或者罰金刑。非法經營食鹽30噸的,處壹年有期徒刑,每增加6噸,增加刑期壹年。
因非法經營食鹽受過兩次以上行政處罰的,非法經營食鹽10噸的,處6個月有期徒刑,每增加2噸,增加刑期6個月。
非法經營食鹽50噸的,處5年有期徒刑,每增加10噸,刑期增加1年。
曾因非法經營食鹽受過兩次以上行政處罰,又非法經營食鹽25噸的,處五年有期徒刑,每增加10噸,刑期增加壹年。
(二)非法經營煙草制品罪
未經煙草專賣行政主管部門批準,無生產許可證、批發許可證、零售許可證生產、批發煙草制品,具有下列情形之壹,情節嚴重的,法定基準刑為壹年有期徒刑:
1.個人非法經營數額達5萬元以上或者違法所得數額達1萬元以上的;
2、單位非法經營數額達50萬元以上或者違法所得數額達10萬元以上的;
3、曾因非法經營煙草制品行為受過兩次以上行政處罰且非法經營、違法所得數額達2萬元以上的。
非法經營煙草制品情節特別嚴重的,法定基準刑為五年有期徒刑
(三)非法經營電信業務的
非法經營電信業務數額不滿150萬元的,處;150萬元以上不滿200萬元的,處拘役;200萬元以上的,處6個月有期徒刑,每增加5萬元,刑期增加1個月。每增加5萬元,刑期增加壹個月。
非法經營電信業務數額達500萬元的,處5年有期徒刑,每增加10萬元,刑期增加1個月。
建議刑期加重10%。
(四)非法經營出版物罪
非法經營數額達25萬元或者違法所得7萬元或者經營報紙15000份、期刊15000冊、圖書5000冊、音像電子出版物1500張(盒)的,處五年有期徒刑,每增加壹萬元,刑期增加壹個月;犯罪數額每增加壹萬元或者違法所得每增加壹千元或者報紙300份或者圖書、電子出版物50冊(份)或者圖書、電子出版物50冊(冊)或者電子出版物20本(盒),增加壹個月刑期。
單位犯罪的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照上述法定基準刑基準點量刑。