專業分包、勞務分包和非法分包
建築工程分包是指承包人將建築工程中的專業工程或勞務委托給其他建築企業完成的活動。分包存在於建築領域。首要原因是施工合同屬於承包合同，是承包人運用專業技術將建築工程中的建築材料和勞務物化的過程。客觀上需要將專業項目和服務委托給具有專業施工能力的第三人。其次，建築市場長期供大於求，實行競爭性招標制度，所以很多資質低、信譽差的建築企業難以承接工程，只能靠轉包工程生存。工程分包按施工內容可分為專業分包和勞務分包，按是否合法可分為合法分包和非法分包。
第壹，專業分包。
專業分包是總承包方根據合同約定或經總發包人同意，將專業工程委托給具有合法資質的專業承包企業的活動。專業分包的有效條件為:1，總承包合同中有約定或總發包人允許；2、分包工程屬於主體結構工程；3.分包企業具有相應的資質，並在其資質等級許可的範圍內承接業務。
與分包相比，轉讓的程度不同:分包是承包人將全部工程轉讓給第三方的行為，屬於壹般的債權轉讓，為建築法規所禁止；轉包是指承包人將工程的壹部分轉讓給第三方，屬於債權轉讓並存，有合法也有不合法。將承包人承包的建築工程全部肢解後再分包，轉化為轉包。分包工程進行分包時，發包人未設立項目管理機構和派駐相應人員到施工現場，未對工程的施工活動進行組織管理的，視為分包。
專業分包合同的效力涉及三方:總雇主、總承包商(分包雇主)和分包商。在處理三者的關系時，要註意:壹是總承包方根據總承包合同對所有建築工程負責，建築工程主體結構的施工必須由總承包方自己完成；其次，總承包商對專業分包項目的工程質量和安全生產進行管理，應及時處理事故隱患；再次，分包商應按分包合同的規定對總承包商負責，服從總承包商對施工現場質量和安全生產的管理；最後，分包商成為共擔債務人，總承包商就分包工程對施工單位承擔連帶責任。
第二，勞務分包。
勞務分包是指總承包商或專業工程承包商(勞務分包承包商)將其施工任務中的勞務作業交由具有合法資質的勞務企業(勞務作業承包商)進行的活動。
根據《建築業勞務分包企業資質標準》，勞務分包企業分為13資質類別:1，木工分包企業；2、砌體分包企業；3.抹灰作業分包企業；4、石材生產分包企業；5.塗裝作業分包企業；6.鋼筋作業分包企業；7、混凝土分包企業；8.腳手架搭設分包企業；9.模板操作的分包企業；10，焊接分包企業；11，水暖電安裝分包企業；12，鈑金工程作業分包企業；13.架線工程的分包商。每種勞務作業的分包商都有相應的資質等級和工作範圍。其中木工、砌築、鋼筋、腳手架、模板、焊接作業分為兩個等級，其他七類企業因操作簡單，不劃分等級。
與專業分包的相似之處是:1。分包商必須具備相應的資質，並在資質等級範圍內承擔工程；2、分包商必須親自完成分包工程；3、分包商負責對其施工內容進行分包；4.必須接受經銷商的質量管理和安全生產管理。區別如下:1。專業分包的內容是分步分項工程，計算工程款，表現為承包和承包材料；勞務分包的內容是工程中的人工，計算人工費，說明承包人不包材料，俗稱“清包”。2.專業分包的經銷商只能是總承包商，涉及三方；勞務分包的分發者可以是總承包商，也可以是專業工程承包商，可能涉及四方。3.分包專業工程必須經建設單位同意，但施工總承包合同另有約定的除外；勞務分包不需要總承包方同意。4.專業分包商不能再分包，但可以分包勞務作業。勞務分包單位不能再分包勞務作業。5.專業分包單位和分包單位對專業項目向總發包人承擔連帶責任，勞務分包單位對勞務作業的配送承包人負責，不對總發包人承擔直接責任。
第三，非法轉包。
違法分包是違反法律強制性規定的分包行為，包括1、將建設工程分包給不具備相應資質的施工企業；2、建設工程總承包合同中沒有約定，且未經建設單位同意，總承包將其專業工程交由其他單位完成的；3.總承包單位將建築工程主體結構的施工分包給其他單位的；4.分包商將其承包的建築工程分包出去。違法分包使無資質的施工方承攬工程，留下質量隱患，導致分包行為不規範，市場競爭無序，因此為法律所禁止，是無效合同。
施工合同司法解釋中違法分包的承包人稱為實際施工人。違法分包涉及總發包人與總承包人(分承包人)之間的工程合同關系、分承包人與實際施工人之間的分包關系、總發包人與實際施工人之間的事實合同關系。在處理三方的三種法律關系時，要註意:壹是總承包方按照總承包合同對所有建設項目向施工單位負責，對分包項目的工程質量和安全生產進行管理；其次，實際施工方根據分包合同對經銷商負責，服從質量管理、現場管理和安全生產管理；再次，實際施工方成為共同債務人，總承包方對分包工程對總發包人承擔連帶責任；最後，實際施工方可以直接以總承包商為被告提起工程款支付訴訟。
與合法分包相比，二者均適用工程質量高於建設工程施工合同司法解釋中確立的合同效力的原則。建設工程通過竣工驗收，請求支付工程價款的，應予支持；未通過驗收，修復後仍未通過驗收，請求支付工程價款的，不予支持。不同的是，合法分包中的經銷商可以收取合作費，而非法分包中經銷商獲得的利益被《建築法》第67條定性為非法所得，由建設行政主管部門或人民法院收取。
(1)分包商資質不同。專業工程分包持有專業承包企業資質，其不同資質條件包括地基與基礎60種。勞務分包商持有勞務作業企業資質，其不同資質條件分為木工等13種；
(2)合同的標的具有不同的指向。專業工程分包是指分部分項工程的項目，計算工程款，其表現形式主要體現為勞務和材料的承包；勞務分包是指工程施工的勞務，並計算人工費。其主要表現為包工不包料，俗稱“包工”；
(3)責任範圍不同。在專業工程分包條件下，總承包方對分包工程進行管理，總分包雙方對分包工程及分包工程的質量缺陷向發包人承擔連帶責任；在分包條件下，分包單位可以自行管理，只對總承包單位或分包單位負責，而總承包單位和工程分包單位對發包單位負責，分包單位不直接對發包單位負責。
參考數據
兩個新頒布的建設工程分包合同示範文本及與之相關的律師業務發展
壹、工程承包方式及法律的強制性規定
1，關於建築工程承包方式:
(1)工程總承包(又稱工程總承包):是指發包人將建設工程的勘察、設計、施工、設備采購發包給具有工程總承包資質的承包人，發包人支付工程價款。承包人可以將工程的勘察、設計、采購、施工分包給具有相應資質的其他人，由工程總承包人負責全部組織完成。
(2)施工總承包:是指發包人將工程的施工發包給具有施工總承包資質的承包人，發包人支付工程價款的壹種工程承包方式。承包人可以將承包工程的非主體部分分包給具有相應資質的專業承包企業，將勞務分包給具有勞務分包資質的企業。
(3)專業分包:是指總承包商或施工總承包商根據專業分包合同的約定，將承包工程中的專業工程分包給具有相應資質的專業分包商，總承包商支付分包價款，總承包商和分包商對分包工程承擔連帶責任的工程承包方式。
(4)分包:是指總承包商、施工總承包商或工程專業分包商根據勞務分包合同將承包工程中的施工服務分包給具有相應資質的分包商，由發包人支付勞務報酬的承包方式。
2.國家法律對分包的四大禁令。
(1)禁止承包人將其承包的建築工程全部分包給他人，禁止承包人將其承包的建築工程肢解後以分包的名義分包給他人。這是《建築法》第二十八條規定的。
(二)建築工程總承包單位可以將承包的部分工程發包給具有相應資質的分包單位；但總承包合同中約定的分包除外，必須經建設單位同意。
(3)在總承包的情況下，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。
(4)禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質的單位，禁止分包單位將承包的工程分包出去。上述(2)、(3)、(4)是建築法第二十九條的規定。
3.轉包和違法分包的法律後果:《建築法》第六十七條規定:“承包人將承包的工程分包的，或者違反本法規定將其分包的，責令改正，沒收違法所得，處以罰款，並可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
承包人有前款規定的違法行為的，對分包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失承擔連帶責任。"
4.最高人民法院即將出臺的《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》中關於分包的相關規定。
第二條:“因本解釋第壹條第(二)項原因導致合同無效，建設工程未達到質量標準，造成損失的，分包單位和具有合法資質的施工企業應當向建設單位承擔連帶賠償責任。簽訂合同時，建設單位知道或者應當知道該單位或者個人不具備合法資質的，雙方應當根據過錯大小承擔責任。
建設工程施工合同無效的，人民法院應當沒收具有合法資質的施工企業向分包人收取的管理費。"
第七條:“分包合同無效。分包人向承包人主張工程款，要求發包人承擔連帶責任的，不予支持，除非發包人同意分包。
發包人同意分包的，分包人有權向發包人和承包人提起訴訟，追償工程款。"
第二十六條:“建設工程施工合同無效，承包人依據合同法主張優先權的，不予支持。”
5.上海地鐵4號線工程事故與分包方式缺陷的關系及應吸取的嚴重教訓。
二是新頒布的兩個施工分包示範文本及其主要內容
1.制定勞務分包合同的依據:建設部《建築業企業資質管理規定》。
2.文件編號國家工商行政管理總局、建設部聯合發布的(2003)168明確指出，建築工程分包合同(示範文本)、建築勞務分包合同(示範文本)、建築工程合同(示範文本)壹起使用。
3.兩份施工分包合同示範文本(主要條款)簡介
(1)建築工程分包合同(示範文本)分為協議、通用條款和專用條款三部分。通用條款共38條，分為十個部分:詞語定義、合同文件、雙方壹般權利義務、工期、質量安全、合同價款及支付、工期變更、竣工驗收結算、違約、索賠與糾紛、保證、保險與擔保、其他。其中，第5條“總承包合同”、第10條“分包商的工作”、第11條“總承包合同的終止”、第12條“分包和轉包”、第29條“保證”、第35條“分包合同的終止”都與該條款有關。
(2)《建設工程施工服務分包合同(示範文本)》示範文本單壹，共35個條款。主要內容包括:勞務分包的項目對象和內容、完成勞務的期限、質量標準和合同雙方的義務等。示範文本第17條“勞動報酬”規定，合同雙方可以在“(1)中約定勞動報酬(含管理費)；(2)不同類型勞務的小時單價(含管理費)按確認的工作時間計算；(3)不同工作成果的計件單價(含管理費)按確認的工程量計算。從三種方式中選擇壹種。同時，示範文本18號規定了“工時和工程量的確認”，19號規定了“勞動報酬的中間支付”，24號規定了“勞動報酬的最終支付”，有利於從根本上遏制和解決工程承包方拖欠農民工工資這壹影響社會穩定的復雜問題。
4、工程施工專業分包與勞務分包的區別:
(1)合同主體不同:前者由總承包商和專業分包商簽訂，後者由總承包商或專業承包商和勞務分包商簽訂；
(2)合同標的不同:前者指分部分項工程，後者指施工勞務，後者指勞務報酬；
(3)適用依據不同:前者適用於法律的明確規定，後者適用於雙方簽訂的合同；
(4)法律責任不同:前者是合同雙方對分包工程及由此造成的質量損害賠償承擔連帶責任，後者是合同雙方不承擔連帶責任。
第三，準確使用兩個施工分包合同示範文本與律師業務發展的關系
1.工程分包和違法分包已經成為日益增長的壹類復雜案件，也是律師面臨或可以拓展的新的訴訟業務，值得關註；
2.最高法院關於建設工程合同糾紛司法解釋的相關規定，將決定實務審判的新思路，律師應提前掌握並熟練運用；
3.兩類施工分包合同的區別和法律特征將是處理此類案件有效性的關鍵，也是律師開展此類訴訟案件和非訴訟業務的突破口；
4.兩類分包的區別和適用技巧是委托人迫切需要解決的法律問題，是律師非訴訟服務的重要內容和新業務；
5.熟悉兩類施工分包文本的制作，是律師為有需要的當事人提供有針對性的非訴服務的重要手段和專業能力；
6.律師應當從兩類施工分包合同當事人的不同法律地位出發，研究不同的對策，以提高拓展業務的實際效果。