關鍵詞公***健康、專利保護、TRIPS協議、法益優先、利益衡平、強制許可、平行進口、差別定價
壹、全球公***健康危機
據報道，2002年世界上有1500萬人死於傳染病,數千萬人感染AIDS後瀕臨死亡。[1]在非洲和拉丁美洲，瘧疾、結核病和AIDS等致命性傳染病正在可怕地蔓延，成為狙擊當地民眾健康和經濟發展的災難性殺手。造成這些地區發生公***健康危機的原因是多方面的，關鍵因素之壹則是當地人民無法獲得有效的廉價治療藥品。每年有數百萬人死於傳染性疾病，而在大多數情況下，這些疾病本來是可以得到預防和醫治。特別是在發展中國家，這些傳染病的致死率尤其高，很多人死亡的原因是由於藥品專利形成的高價壁壘使他們無法獲得有效的廉價治療藥品。全球公***健康危機與知識產權保護因此成為了當今國際上的熱點問題。[2]
全球公***健康危機迫在眉睫。
二、WTO有關專利保護與公***健康問題的協調文件及其評析
（壹）概述
為了解決發展中國家日益嚴重的公***健康危機，2001年11月在多哈召開的WTO第四屆部長級會議上發表了《TRIPS與公***健康多哈宣言》，根據上述《宣言》，WTO就公***健康問題開始談判，計劃於2002年12月31日前就實施專利藥品強制實施許可制度、解決發展中國家成員方公***健康危機達成壹致意見。2003年8月30日，經過20個月的艱苦談判，WTO總理事會終於打破僵局，成員方政府壹致通過了關於實施專利藥品強制實施許可制度的最後文件,令在藥物領域生產能力不足或沒有生產能力的較貧窮國家能更容易進口到較便宜的、在強制實施許可制度下生產的未註冊類藥品（國際上把未經專利授權的生產稱為“非註冊生產”，其產品售價大大低於專利保護下生產的同類藥品的售價）。
《TRIPS與公***健康多哈宣言》確認了WTO成員使用強制實施許可和平行進口等措施的權利，並從政治上和法律上增強了發展中國家獲得藥物的能力。在該《宣言》支持下，發展中國家現在有必要為促進公***健康最大限度地利用TRIPS協議的靈活性，其中包括（1）締約方有實施“強制實施許可”的權利，並且有權決定實施“強制實施許可”的理由；（2）締約方有權認定何種情況構成“國家處於緊急狀態或其他極端緊急的情況”，諸如艾滋病、瘧疾等傳染病造成的公眾健康危機，即構成這種“緊急狀態”；（3）締約方有權在遵守最惠國待遇和國民待遇條款的前提下，構建自己的“權利用盡”制度；（4）發達國家應促進和鼓勵其企業向最不發達國家轉讓技術。最不發達國家對於藥品提供專利保護的時間可推遲到2016年。《多哈宣言》的誕生是國際知識產權領域發生的重大事件。[3]
（二）《關於知識產權協議與公眾健康問題的宣言》及分析
在發展中國家的努力下，公***健康與知識產權問題成為了多哈會議的議題。於2001年11月在卡塔爾多哈召開的世界貿易組織第四屆部長級會議上，圍繞著專利權與公***健康問題上的爭端，在第三世界國家的力爭下，與會代表就TRIPS協議與公***健康問題進行了三天的談判，通過了《關於知識產權協議與公眾健康問題的宣言》。在多哈會議上，以南非為代表的發展中國家關於尊重人的生命權、健康權、維護公***利益的呼籲，得到發達國家在知識產權領域的善意回應。《多哈宣言》確認困擾許多發展中國家和最不發達國家遭受痛苦的公***健康問題的嚴重性；強調知識產權保護對於新藥品開發的重要意義，也承認這種保護對價格的影響所產生的狀態；同意TRIPS不應成為締約方采取行動保護公眾健康的障礙。就TRIPS協議和公***健康領域的以下相關問題進行了澄清：
1.承認了國家采取措施以維護公***健康是不可減損的權利。《宣言》第4條規定：“我們同意TRIPS協議不能夠也不應該妨礙各成員采取措施以維護公***健康。因此，在重申對TRIPS協議承諾的同時，我們確認該協議能夠也應該在解釋和執行方面支持WTO成員維護公***健康的權利 ,特別是促進獲得藥品的權利。由此,我們再次確認WTO成員充分使用TRIPS協議中為此目的提供靈活性的條款的權利。”根據該條規定 ,如果知識產權規則對國家的上述權利造成阻礙 ,例如專利藥品維持高價，國家可采取與TRIPS協議規定相壹致的措施中止權利持有人對其獨占權利的行使。
2.明確了TRIPS協議中可以用於保護公***健康、對抗知識產權專有權利的彈性條款。包括：(1)對TRIPS協議應按在其目標和原則中所表述的宗旨和目的來解釋；（2）每個成員有權頒布強制實施許可，也有權自由決定頒布強制實施許可的理由，每個成員有權不經權利持有人的同意頒布強制實施許可，並有權自由決定頒布強制實施許可的理由 ,這些理由包括引起公***健康危機的國家緊急情勢或其他極端緊急情勢——包括艾滋病、結核病、瘧疾和其他傳染病 ,從而可以盡早和盡快地實施強制實施許可措施 ；（3）明確了成員平行進口的權利，規定TRIPS協議中與“知識產權權利用盡”有關的條款的效力允許每壹個成員自由地確立自己的權利用盡制度，只要不違背TRIPS協議所規定的最惠國待遇原則和國民待遇原則。
3．認識到最不發達國家因醫藥產業生產能力不足或無生產能力的原因而無法有效使用強制實施許可措施的現狀，並責成TRIPS理事會探求該問題的解決辦法，在2002年年底之前向總理事會報告。
4．將最不發達國家在醫藥產品方面履行TRIPS協議有關義務的過渡期延長至 2016年。有關的義務是指根據TRIPS協議的第二部分第5節(專利)和第7節(未披露信息的保護)所規定的義務。這壹規定為最不發達國家重新考慮其與藥品相關的知識產權法律以及進口和生產通用藥品提供了機會 ,但其限制性亦很明顯 ,那就是最不發達國家仍有義務對醫藥方法專利提供保護 ,而且在除醫藥產品外的其他方面最不發達國家履行TRIPS義務的過渡期仍止於2006年1月1日。
5．重申了根據TRIPS協議第66條第2款，發達國家成員應鼓勵其企業和機構促進和鼓勵向最不發達國家轉讓技術的承諾。
《宣言》的意義是積極的，它確認了公***健康應優先於私人財產權，並且明確WTO成員充分利用TRIPS協議中的彈性條款的權利。但除了澄清TRIPS協議已有的相關規定、延長最不發達國家實施TRIPS協議的過渡期、允許政府自由決定公***健康緊急情勢並可頒布強制實施許可外，《宣言》並未解決TRIPS協議與保護公***健康之間的根本沖突。
（三）實施專利藥品強制實施許可制度的最後文件及分析
2003年8月30日,經過1年零8個月的艱苦談判,世界貿易組織總理事會最後壹致通過了解決“公***健康”問題有關實施專利藥品強制實施許可制度的最後文件,這標誌著世界貿易組織全體成員終於在有關解決公***健康問題上取得了最後的***識。根據2001年11月世界貿易組織多哈部長會議發表的《部長宣言》和《知識產權協定與公***健康問題的聲明》,WTO成員應於2002年12月31日前就有關實施專利藥品強制實施許可制度,以解決發展中成員和最不發達成員公***健康危機問題找到解決辦法至此,WTO多哈部長會議的該項授權得以最終完成,僵持8個月的談判進程終告結束,進入具體實施有關最後文件的階段。根據WTO總理事會通過的最後文件,發展中成員和最不發達成員在國內因艾滋病、瘧疾、肺結核和其他流行疾病而發生公***健康危機時,可通過援引該最後文件,基於公***健康目的,在未經專利權人許可的情況下,在其國內通過實施專利強制實施許可制度,以生產、使用、銷售有關治療產生公***健康危機疾病的專利藥品這將不僅大大降低相關專利藥品的市場價格而且將有利於更迅速和有效地控制、緩解公***健康危機,保證生命健康基本權利得到尊重和保護。作為世界貿易組織中的發展中成員並受公***健康問題影響的國家,中國從該議題談判壹開始便積極參與,提交了有關解決方法的提案和建議,與其他發展中成員***同努力,積極尋求能為各方所***同接受的最終解決方案。WTO總理事會通過的該最後文件具體實施後,將有助於中國通過適用專利藥品強制實施許可制度,進壹步增強控制疾病流行、解決國內公***健康問題的能力,以保證人民生命健康安全。
然而，正如有的分析人士所指出的，該《決定》在傳染病的範圍、公***健康危機解釋的彈性以及具體如何向最不發達國家提供廉價藥品問題上均存在不明顯性，這為《決定》的實際操作埋下了爭端的隱患。此外，《決定》附加的條條框框太多，使低收入國家不能借此真正獲得足夠便宜的藥品供應。這些都反映了藥品專利與必需品獲得之間的矛盾未得到最終解決。[4]
世界貿易組織總理事會8月30日通過了壹項關於實施專利藥品強制實施許可制度的協議後,有關各方對這項有利於貧窮國家在必要時更容易進口用於治療艾滋病等重大傳染性疾病的廉價仿制藥品的協議,作出了不同的反應。
前世界貿易組織總幹事素帕猜在談到“協議”的意義時指出,這是壹項歷史性協議,它將使貧窮國家在世貿知識產權規則範圍內,充分發揮彈性,處理肆虐本國的重大流行性疾病。肯尼亞駐世貿組織的代表稱,這項協議對非洲,尤其是那些迫切需要得到藥品治療的人們來說是個好消息。
然而,衛生界壹些人士認為,協議設立了多項限制條件,繁文縟節,其結果將導致在艾滋病和瘧疾肆虐的國家,藥品的價格不會降至患者有能力支付的水平。壹些國際人道主義組織也指出,這項旨在使貧窮國家獲得廉價藥品的協議並沒有提供壹個可行的解決方法。根據這項協議,世貿組織的發展中成員和最不發達成員因艾滋病、瘧疾、肺結核及其它流行疾病而發生公***健康危機時,可在未經專利權人許可的情況下,在其內部通過實施專利強制實施許可制度,生產、使用和銷售用於治療導致公***健康危機疾病的專利藥品。[5]
應當清醒的認識到，藥品專利保護與公眾健康問題的矛盾具有壹定的不可調和性，因為這是發展中國家國民生命與發達國家藥商利潤的對決，所以希望完全通過《多哈宣言》來實現兩者的平衡僅僅是壹種海市蜃樓，只能算作弱者的願望，強者的裝潢。當然，我們也應當看到，《多哈宣言》的意義是積極的，因為它確定了公***健康權優先於私人財產權，並且明確了WTO成員充分利用TRIPS協議中彈性條款的權利，這是值得肯定。由於我國在入世時已經承諾，在加入時即全面實施WTO《與貿易有關的知識產權協定》，包括在藥品管理等方面的規定，因此，多哈回合的有關進展對我國也有重要意義。我們應充分利用這壹有利於發展中國家的條款，力爭在《多哈宣言》框架內達成更趨合理的公***健康與知識產權沖突的協調方案。
三、藥品專利保護與公***健康的協調
（壹）協調意義
專利權賦予和保護是對創造者付出的獎勵，是知識經濟時代促進科技進步的當然內涵和必然結果。專利權是私權，而健康權是與人的生命權、生存權緊密聯系的基本人權。專利權和健康權都具有其正當性理由，都得到了國際社會普遍承認。“然而，這並不意味著法理學必須將所有利益都視為必定是位於同壹水平上的，亦不意味著任何質的評價都是行不通的。例如，生命的利益是保護其他利益（尤其所有的個人利益）的正當前提條件，因此它就應當被宣稱為高於財產方面的利益。”[6]作為主要保護財產權的專利權和作為保護人的健康甚至是生命的健康權之間相矛盾和沖突時，如何解決？
從對專利權與健康權基本範疇的分析，我們可以得出處理專利權與基本人權關系的壹般性結論。
1、關於權利的沖突，應奉行“法益優先保護”的原則
諸如表現自由權、隱私權、健康權、環境權都是國際公約承認的基本人權，上述權利或是人作為主體存在所不可欠缺的自由，或是人之生存與發展的必需條件。相對於知識產權這壹財產權利而言，上述人權權利應當具有優越地位即應看作是具有優先性的法的價值。實行“法益優先保護”原則，意味著現代知識產權制度不僅要符合國際知識產權公約的規定，而且不應與國際人權標準相沖突。立法者在為知識產權提供法律保護時，應符合其必須遵守的國際人權義務。根據這壹理念，筆者認為，健康權應該優於專利權而受到保護。包括專利權在內的知識產權不僅應該是財產權的維護者，更應該是社會福利的守護神。理由是：首先，健康權在權利本身上優先於專利權。知識產權的法律本質是私權。相對於專利權這壹財產權利而言，健康權與人的生命聯系更直接，直接關系到人的生存與發展。健康權作為基本人權權利相對於作為私權和主要是財產權的專利權而言自然應當具有優越的地位。
其次，專利權和艾滋病攜帶者和艾滋病人的獲得治療的權利之間的沖突，在現代背景之下，尤其是當艾滋病問題已經成為發展中國家的嚴重公***健康問題時，它就已經不再單純是權利本身的沖突，更是私人利益和公***利益的沖突。這裏折射出了壹個問題，就是知識產權法律制度是否需要道德的底線，知識產權的保護是否應該受到人權標準的約束。筆者認為，基於人權權利的優先性，國際公認的基本人權就是知識產權法律制度的道德底線。這也就意味著知識產權法律制度對於專利權中財產性權利的保護的制度建構應該在基本人權的大框架下進行，而不能脫離基本人權，單純或過分地追求私人利益。跨國公司與南非貿易爭端案也充分說明了知識產權具有道德的底線，它應符合現代人權標準。南非案是人權戰勝專利權的勝利。“壹個良好的法律制度必須……符合正義和道德的要求。”