——以毒奶粉事件為範本的思考
盧·
最近三鹿奶粉的突發事件給大量消費者帶來了巨大的人身和財產損失。政府在制定《侵權責任法》時應該以此事件為啟示，在懲罰當事人的同時給予受害者最大限度的賠償。在其立法中，歸責原則和舉證責任的設置有利於消費者，以體現其私法救濟法。
關鍵詞:食品侵權歸責原則立法前景
近日，三鹿奶粉摻假醜聞爆發，已導致超過1.3萬嬰兒患上泌尿系統結石，其中3名嬰兒甚至死於腎衰竭。同時，該事件還帶出壹個令乳業震驚的秘密:那就是針對質監局對乳制品中氮含量的指標(以此來推斷蛋白質的含量)，集體在鮮奶中摻入三聚氰胺的行業潛規則已經形成。
在《侵權責任法》頒布之際，這壹事件的曝光無疑引起了消費者對食品侵權尋求私力救濟的諸多關註，即作為救濟法的《侵權責任法》應如何體現其對受害人的保護傾向。具體包括:食品侵權責任應當適用什麽樣的歸責原則；對於處於信息弱勢地位的受害者(消費者)，是否應對其損害承擔舉證責任；食品質量缺陷損害如何索賠？
壹、食品侵權的特征
食品安全侵權作為壹種典型的現代侵權，在侵權手段、因果關系的認定乃至損害的程度和範圍等方面都與其他民事侵權有很大不同。
(壹)侵權手段的特殊性
傳統侵權行為大多具有明顯的違法或不道德特征，如毀壞他人財物、切割他人身體等。，它們的價值就更明顯了。但是，食品安全侵權不是。現代社會的復雜性與日俱增，科技發展日新月異，導致風險源大量增加和多樣化。比如這次三鹿奶粉事件，由於信息的不對稱，消費者根本沒有辦法知道奶粉中會存在什麽添加劑，這種添加劑會對身體健康產生什麽影響。這對於消費者來說無疑會導致不可避免的侵權。另外，食品作為壹種特殊的產品，在質量判斷上往往遵循壹定的標準，因此對突發的重大質量缺陷缺乏預見性。
(二)因果關系的復雜性
現代社會，風險加劇，認定因果關系更加困難。受害人往往遠離損害發生的原因，或者因為技術障礙、信息不對稱或經濟實力等原因難以舉證，受害人往往難以確定損害是如何發生的。在食品安全侵權中，受害人很難準確說明食品質量問題與自身損害之間的因果關系，也缺乏權威質檢機構對其進行界定。比如這次毒奶粉事件，消費者要自己證明三聚氰胺有多少會造成侵權，會相當困難。
(三)侵權程度和範圍的特殊性
傳統的侵權通常是特定的加害人對特定的被害人侵犯個人權益的現象，不太可能出現大範圍的所有被害人。食品安全侵權是壹種現代群體侵權，往往侵害的是不特定多數人的壹般權益。食品質量侵權通常表現為某壹特定食品對長期食用該產品的所有人的廣泛侵權。這種侵害往往會導致侵害社會權益的現象，造成大規模的傷亡事故。
食品侵權的上述特征已經遠遠超出了傳統侵權法的法理和制度框架。對於這種侵權行為，如果仍然剛性適用傳統侵權法，勢必在司法實踐中遇到很大困難，也難以有效保護作為弱勢群體的受害人的利益，以發揮民法的公平正義。
因此，在此，筆者將結合三鹿奶粉事件，探討如何在食品侵權中充分發揮侵權責任法作為救濟法的作用。
2.食品侵權的歸責原則:從過錯責任、無過錯責任到嚴格責任。
(A)估算原則概述
“歸責”的法律含義是指根據壹定的事實狀態來確定責任的歸屬。歸責原則作為“確定侵權人侵權民事責任的依據和標準”，是任何壹種侵權行為都要承擔民事責任的價值判斷體系。侵權行為法的歸責原則是歸責原則，是確定行為人侵權民事責任的依據和標準，也是貫穿整個侵權行為法並在各種侵權行為法規範中起統領作用的立法指導原則。歸責原則在侵權法中起著重要的作用。確定合理的歸責原則，建立統壹的歸責原則體系，其實是整個侵權法的內容和體系。
產品缺陷責任應適用何種歸責原則，學者們眾說紛紜。壹、過錯責任論，所謂過錯責任，就是當他人的權利受到故意或者過失的非法侵害時，應當承擔損害賠償責任。該理論認為，《民法通則》規定的“產品質量不合格”屬於過錯，因此產品缺陷造成損害的責任屬於過錯責任。二是過錯責任推定理論，認為缺陷產品對消費者造成損害時，應先推定制造商或銷售者的過錯，舉證責任轉移到制造商。如果廠家不能給出抗辯理由，就需要承擔責任。三是無過錯責任理論，認為產品缺陷造成的損害責任不是主觀過錯，而是壹種無過錯責任，產品的生產者、銷售者無論是否有過錯，都應當對產品缺陷造成的損害承擔責任。四是雙重責任論，認為產品缺陷造成損害的責任既適用無過錯責任原則，也適用過錯責任原則，但以無過錯責任原則為主，嚴格責任原則適用於生產者的直接責任、表面責任、最終責任和實質責任；過錯責任原則適用於銷售者的最終責任和運輸者、倉庫、中間供應商的最終責任。
目前，過錯責任理論已被大多數國家的立法所拋棄，過錯推定責任理論僅適用於銷售者的最終責任，生產者不能以其對產品造成損害沒有過錯作為抗辯理由。如果適用這壹原則，將不利於保護被害人的合法權益。無過錯責任是指主觀過錯不是關鍵要素，生產者和銷售者無論是否有過錯都要對損害承擔責任。
有學者認為“無過錯責任”或“無過錯責任”是“嚴格責任”的別稱。其實兩者差別很大。在法律責任的性質上，嚴格責任保持了法律責任的懲罰和教育功能，同時及時彌補了受害人的損失，在受害人和加害人之間合理分配了損害。而無過錯責任則不具有懲罰和預防違法行為的功能，其目的只是“合理分擔不幸的損害”此外，嚴格責任還允許加害人為了逃避責任而提出具體的抗辯理由；無過錯責任是純客觀的，壹旦被告的行為或客體造成他人損害，就認定被告承擔責任。
因此，在產品責任法領域，嚴格責任原則已經成為各國立法普遍采用的壹項原則。所謂嚴格責任原則，是指只要產品缺陷造成消費者人身或財產損害，生產者或銷售者就必須賠償。作為壹種專門應對現代科技發展的產品責任理論，嚴格責任原則在食品侵權領域的適用因其以下兩個特點而備受青睞:壹是預防性優勢，即被告生產者在防止食品缺陷和風險造成的損失方面始終處於有利地位；二是風險或損失擴散優勢，即作為被告的生產者，更容易通過增加費用或保險來分散缺陷食品或風險食品造成的損失，進而由壹定範圍的社會成員來分擔損失，這符合他“合理分擔不幸損害”的基本理念。而且，采用嚴格責任原則符合羅馬法“誰受益誰承擔風險”的原則，食品生產者在銷售食品時自然要對其產品的缺陷造成的損害承擔責任。而且，嚴格責任原則還可以刺激食品生產企業改進產品設計，改善和加強產品生產過程的監管，提高產品質量，保障產品安全。
(二)中國適用於相關問題的歸責原則
我國現行的產品責任法律規範主要體現在產品質量法中。目前我國《民法通則》和《產品質量法》雖然對產品質量有很多約定。《產品質量法》第41條規定:“因產品缺陷造成缺陷產品以外的人身損害、財產損害的，生產者應當承擔賠償責任。”第四十二條規定:“因銷售者的過錯造成產品存在缺陷，造成他人人身傷害或者財產損失的，銷售者應當承擔賠償責任。”理論界普遍認為，第41條規定了嚴格責任原則，第42條規定了出賣人過錯推定責任原則。
(三)中國適用範圍的比較
根據《民法通則》第106條第三款“沒有過錯，但是法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”，嚴格責任原則的適用範圍應當包括國家機關或者國家機關工作人員在履行職務時的侵權行為(《民法通則》第121條，下同)、產品責任(122)， 高度危險作業造成的損害(123)、環境汙染造成的損害(124)、地面施工造成的損害(125)、飼養動物造成的損害(127)、法人。 這也是當今世界的通行做法。法律規定的免責條件主要包括不可抗力(第107條)、受害人的故意(第123條)、第三人的過錯(第127條)、“產品未投入流通”和“產品投入流通時，造成損害的缺陷不存在或者投入流通時無法發現該缺陷”。過錯責任原則適用於壹般侵權行為(《民法通則》)。
因此，從適用範圍來看，嚴格責任只有在法律有明確規定的情況下才適用。從某種意義上說，它是法官為盡快平息糾紛、盡可能降低審判成本、維護社會公平正義而采取的壹種技術技巧，而過錯責任原則的適用範圍比前者要普遍和廣泛得多。
三。食品侵權中的舉證責任及相關立法展望
侵權責任法是壹部事後法，是社會關系的第二次調整。作為救濟法本身並不能主動介入某些社會關系。換句話說，侵權責任法是權益受到侵害後形成的社會關系。其核心是解決如何救濟權力侵害的問題。三鹿奶粉事件作為壹個對侵權責任法立法的啟示事件，也揭示了舉證責任在消費者尋求損害賠償中的重要作用。比如，雖然有關部門檢測出奶粉中添加了三聚氰胺，但並沒有明確的造成損害的劑量上限。那麽，消費者主張產品有缺陷應該依據什麽標準呢？另外，消費者的損害範圍包括聲稱自己實際健康受到損害的醫療費用，並沒有實際受到缺陷產品的侵害，但是去醫院所花的檢查費用和交通費是否應該包括在內？最後，毒奶粉事件爆發後，除三鹿外，乳制品行業的大部分企業也卷入其中。這使得消費者很難要求賠償。如何證明他們所遭受的損害是由特定企業造成的，也將是《侵權責任法》不得不考慮的問題之壹。
產品侵權責任的壹般要件是:產品存在缺陷；損害事實的存在；產品缺陷與損害事實之間存在因果關系。下面，筆者將逐壹解讀我國現有法律法規對各構成要件的規定，並對《侵權責任法》的立法做出相應展望。
(壹)關於產品缺陷
產品責任制度的核心在於對“缺陷”壹詞的解釋和界定，因為缺陷是任何索賠的基礎。
基礎。產品缺陷是壹個現實問題。在產品責任訴訟中，判斷產品是否存在缺陷，不僅關系到原告能否獲得賠償，也是控制責任、防止責任過大的“安全閥”。因此往往成為利益相關者爭執的焦點。
在我國，產品缺陷的定義與國外的相關立法規定是壹致的。在《民法通則》中的第壹條
第122條規定:“不合格產品造成他人財產或者人身傷害的，產品的生產者、銷售者應當依法承擔民事責任”，這裏的“不合格產品”應當按照產品責任法中“缺陷”的壹般概念進行解釋。《產品質量法》第四十六條規定:“本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險。如果產品有保護人體健康和人身、財產安全的國家或行業標準，則說明不符合標準。”
可見，第46條的規定是我國相關立法中首次使用產品“缺陷”的概念，並對其進行了明確界定。它吸收了國外產品責任法中界定產品缺陷的主要內容，將“不合理的危險”作為產品缺陷的基本含義，並將產品缺陷與某些產品標準直接掛鉤，增加了“安全標準”的內容。這壹規定是對《民法通則》中“質量不合格”的揚棄，有其合理性。但是，從產品缺陷的認定標準來看，仍有壹些問題有待商榷:
1.在實踐中，如何確定產品是否存在不合理的危險？
在產品責任法發展最為迅速和完善的美國，法院在審判實踐中壹般采用以下標準:壹是消費者對產品安全的預期，即以普通消費者能夠以常識預見產品特征的程度來判斷。如果產品的風險超過了消費者的合理預期，就是不合理的，所以產品是缺陷產品。比如三聚氰胺是化工原料，誤食會對身體有害。對於這種危險，正常的消費者是能夠認識到的，所以不是不合理的危險。但如果奶粉中含有三聚氰胺，那就是不合理的危險，因為正常的消費者不會料到自己購買的奶粉中含有會導致泌尿系統結石的化學原料。
任何法律都有剛性和柔性的壹面，成文法的非GAI性質決定了制定柔性標準的必要性。借鑒美國的“消費者合理期待”原則，我國侵權責任法可以適用大陸法系的“誠實信用”原則。比如毒奶粉，添加的行為本身已經違反了誠實信用原則，消費者可以主張奶粉有缺陷。
2.當新產品的開發與相應產品標準的制定之間存在時間差時，生產者能否主張產品符合強制性安全標準時不存在不合理的危險，並據此主張免責？
在筆者看來，不應首先適用強制性安全標準，不應以此作為判斷產品是否存在缺陷而非不合理危險的另壹標準，否則容易偏袒生產者和銷售者，不利於對消費者的公平保護。目前，中國社會存在壹個不爭的事實，即廠商在標準的制定和修訂中有很大的話語權，尤其是與產品質量相關的行業標準，很大程度上取決於行業內企業的積極參與。他們往往通過參與標準的制定來施加影響，以最小化自己的責任，從而損害消費者的利益。安全標準的制定不僅受制定者知識水平的制約，還受科技水平、生產水平等因素的影響。隨著社會經濟的不斷發展和大量新產品的出現，標準的制定和修訂是滯後的，壹個產品的強制性安全標準不壹定包括該產品的全部安全指標。符合強制性指標的產品，仍可能存在超出安全標準範圍的不合理危險。因此，這些安全標準並不壹定是最先進、最合理的，規定符合該安全標準的產品無缺陷顯然有失偏頗，必然導致產品缺陷認定的疏漏，從而損害消費者的合法權益，這顯然與產品責任制度的宗旨——保護消費者和用戶的利益相違背。因此，國家標準或行業標準應作為產品進入市場行政許可的最低要求。如果產品不符合這個標準，就會成為產品有缺陷的直接證據，廠家要承擔責任。如果產品符合標準，這是產品沒有缺陷的初步證據。如果消費者有其他標準證明產品確實存在缺陷，那麽還是應該由廠家承擔責任。
綜上，產品質量法第四十六條在侵權責任法的適用上可以理解為:產品不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準，是產品存在缺陷的充分條件，但產品符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準，只是產品不存在缺陷的必要條件而非充分條件。從根本上說，產品缺陷的認定標準是由產品責任制度的立法目的——保護消費者的合法權益決定的。在確定產品缺陷時，我國應采用彈性標準，即以不合理風險作為衡量標準，而安全標準只是實際確定產品是否存在缺陷的依據，但不能作為優先標準，不合理風險標準不應被替代，即應與安全標準同時適用。
(2)損害事實的範圍
損害事實作為侵權責任的構成要件，是指某種行為導致受害人的財產權、人身權受到侵害，導致財產或非財產減少或者損失的客觀事實就損害事實的性質而言，侵權事實必須造成損害後果。可以體現為受害人的死亡、殘疾、疼痛加重、治療期延長以及各種形式的財產損失。
損害賠償法律關系的基礎是損害事實，有損害才有救濟。這是因為民事損害賠償責任是通過財產賠償的方式承擔的。壹方面是對違法行為的制裁，另壹方面也是侵權責任法彌補受害人損失的事後救濟。如果只有違法行為而沒有損害結果，那麽就不會產生賠償。
根據《中華人民共和國產品質量法》第四十四條規定，損害事實主要有兩類，即財產損害和人身損害。財產損失。財產損害本質上是對財產權的損害，是指受害人因行為人的違法行為而遭受的財產經濟損失。財產損害可以用具體的金額來計算，排除想象的、無法證明的、無法計算的經濟利益的損害。財產損害的類型可分為直接損失和間接損失。直接損失是指既得利益的喪失或現有財產的減損，如患者因醫療事故發生的醫療費用。間接損失是指可獲得利益的損失，如因醫療事故導致殘疾而喪失勞動收入。人身傷害。人身傷害是指侵犯他人的生命權或健康權，造成受害人受傷、殘疾或死亡。絕大多數的糾紛都會造成人身傷害。
在毒奶粉事件中，相對人受到人身傷害是顯而易見的。但是財產損失如何定性呢？這裏有壹個界定損害範圍的問題，即如果本事件中的相對人確實因為三聚氰胺侵權患了腎結石(主要損失)，那麽看病所花的所有檢查費、差旅費(有損失)都應納入損害範圍；如果相對人沒有生病，那麽相關費用是否應該納入損害範圍。
筆者認為應該納入。如上所述，消費者和商家之間的信息不對稱導致了他們明顯的弱勢地位。因此，法律應允許消費者統計預防措施所造成的損失，以避免未知領域的風險納入損害範圍。
對於《侵權責任法》的立法借鑒，從加強對受害人救濟的角度出發，應當擴大《侵權責任法》可以救濟的損害範圍。具體來說，損害不僅包括財產損害，還包括精神損害等非財產損害；除了實際的實際損害，還應該包括潛在的未來損害。壹些國家擴大了損害的概念，使侵權責任法顯示出創設和生成權利的功能。
(C)因果關系推定和舉證責任倒置
侵權因果關系是侵權損害的原因和結果之間的相互關系。雖然兩大法系國家都主張因果關系是侵權行為的構成要件，但是除了《法國民法典》之外，各國立法中並沒有關於因果關系及其標準的具體規定。這壹方面是立法和司法的不幸，另壹方面也為規範和統壹因果關系標準提供了機遇和空間。此外，為了應對現實的挑戰，傳統的因果關系理論不得不被重新審視。因此，為了克服傳統因果關系理論的僵化和不合理性，在民事責任理論及其訴訟中逐漸出現了各種因果關系推定理論，並逐漸得到各國立法和司法實踐的支持。
在我國，因果關系的判斷標準經歷了從“必然因果關系”說，即認為原因行為與損害結果之間必然存在必然聯系到“相當因果關系”說的發展過程。目前，相當因果關系理論在我國占有普遍地位。結合毒奶粉事件，隨著科技的飛速發展，各種前所未有的損害事故也時有發生，如環境汙染、核電站泄漏、醫療事故、建築事故、食品安全事故、藥品不良反應等等。這些損害事故的事實原因往往涉及高深的專業知識，普通人很難理解其損害機理，有時甚至窮盡現有的科技知識，仍無法準確判定其因果關系。在這種情況下，如果壹味遵循傳統的因果關系理論，勢必會使受害人因舉證困難而得不到應有的救濟，甚至會使加害人逍遙法外，造成不公平、不合理的現象。
所謂相當因果關系論，是指以條件論所論證的事實因果關系為前提，主觀上限定因果關系的範圍。這種理論認為，如果壹個事實只發生在真實情境中，不足以判斷有因果關系。壹般情況下，需要根據社會的普遍看法來認為有因果關系，那些根據人們日常生活經驗來看是偶然的條件行為，並不是法律上的原因。
但也有學者指出，“相當因果關系”理論由於沒有排除原因與結果之間所有可能的聯系，存在擴大因果關系範圍的可能性，可能使因果關系鏈條過長，涉及原因過多，會擴大責任人的範圍，也可能使受害人獲得重復賠償或不適當地擴大賠償範圍。
很多時候有助於保護被害人的利益，但也可能讓不應該承擔民事責任的人承擔民事責任。
據此，在侵權因果關系理論和實踐上有所突破的日本首先發展了“蓋然性”因果關系理論。“訴訟中因果關系的證明並不壹定要用自然科學的不容置疑的證明規則來證明，而是可以根據經驗的規則，結合所有的證據來推敲和確定。只要能確定只有特定的事實才能導致特定的結果，就可以證明這個事實對損害結果有很高的遮蓋性。而“蓋然性”因果關系理論並沒有揭示出當事人在這方面應該提供多大程度的證據，客觀上必然導致實踐上的困難。
在此背景下，“流行病學因果關系”(又稱流行病學因果關系)理論應運而生。該理論采用集體統計的方法，從流行病學的角度分析疾病的病因及其相關因素，並做出綜合判斷。用流行病學的方法探討某壹病因時，需要研究病因與疾病之間的因果關系，通常判斷以下四種情況:(1)該因素從發病前就已開始作用；(2)這個因素的作用越大，患病的概率越高；(3)從這壹因素的分布、消長來看，觀察到的流行性疾病的特征可以用現有的流行病學理論來解釋，不會有矛盾(如果消除或減輕這壹因素，疾病發生的概率或程度就會降低)；(4)作為疾病的原因，這個因素的機制基本上可以用生物學來解釋，即使不能用病理學來嚴格解釋，也可以肯定因果關系的存在。
在臺灣地區，近年來發展起來的“事實因果關系”理論也逐漸開始在侵權訴訟領域發揮影響。所謂事實因果關系，是指因果關系的成立，只要行為與損害結果之間存在“如果沒有這種行為，結果就不會發生”的條件，不需要判斷是否存在必然的相當因果關系。這也是典型的因果關系推定。
如前所述，由於食品侵權的特點，作為受害者的消費者在侵權訴訟中往往處於不利地位，往往因為無法掌握有利證據而敗訴，權益得不到有效救濟。在此背景下，舉證責任倒置逐漸進入人們的視野，並逐漸被司法實踐所接受。"被告必須證明他的行為是無辜的，才能被免除責任."在我國，根據2002年4月1日生效的《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》第二條第四項規定，藥害侵權引起的訴訟舉證責任也是倒置的。
因此，我國《侵權責任法》可以根據本國國情，在各種因果關系理論的基礎上，對食品侵權適用舉證責任倒置原則。受害人只需要證明存在損失，生產企業需要證明損失與缺陷產品無關，否則推定相關，即存在因果關系。王黎明教授甚至建議，“在我國侵權責任法體系中，立法不應對因果關系做出硬性規定。對因果關系的具體規則進行了類型學的梳理，在壹些法律關系中，適當規定了舉證責任的承擔，如舉證責任倒置等。”