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貪汙罪的司法界定

近壹個時期以來,我國的經濟建設取得了舉世矚目的成就。在經濟發展的同時,我們也必須清醒地看到,職務犯罪的發生率也在逐年上升,從已經曝光的大量職務犯罪案件來看,在我國的司法實踐中,職務犯罪在整個犯罪中占有相當大的比重,比較突出的如貪汙賄賂、挪用公款等。雖然修訂後的刑法已實施多年,但對 "兩罪 "的界定,仍不十分明確,各方觀點也很不壹致,本文擬就 "兩罪 "的具體界定,略抒己見。根據法學理論,犯罪構成及其理論是刑事法律主義的產物,刑事法律主義要求刑法明文規定、明確規定各種犯罪的成立條件和法律後果,犯罪構成是犯罪成立的條件。不同的犯罪具有不同的犯罪構成,按照不同的犯罪構成成立不同的犯罪,犯罪構成為區分本罪與他罪提供了唯壹的法律標準。犯罪構成對於實現依法治國、保護合法權益、保障公民自由具有重要意義。貪汙、挪用公款罪是職務犯罪,因此具有職務犯罪****,職務犯罪的同類客體是職務行為的廉潔性和不可收買性,就兩罪而言,都是不純正的不作為;特殊主體;主觀方面的故意。下面兩罪作為職務犯罪的特殊性質,從犯罪構成的角度加以說明。

貪汙、挪用公款罪主體

貪汙、挪用公款罪的特殊主體--國家工作人員。

根據《刑法》第九十三條的規定,國家工作人員可以分為四種情形:

在國家機關中從事公務的人員:依照法律、法規的規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員;受國家機關委托代表國家機關行使國家機關職權的組織中從事公務的人員;未列入國家機關編制但在國家機關中從事公務的人員;在國家機關中從事公務的人員。在國家機關從事公務的人員,以及不列入國家機關編制但在國家機關從事公務的人員,視為國家機關工作人員。此外,鄉鎮以上黨的機關和政協機關中從事公務的人員,視為國家機關工作人員。在判斷是否屬於國家機關工作人員這壹特殊主體身份時,還要看其是否在行使與從事公務相關的職權行為,以及是否依法行使了職權。

國有企事業單位、人民團體中從事公務的人員:這壹類首先要註意單位的性質必須是國有的,只有國有獨資企事業單位屬於刑法上的國有單位、國有資本控股、參股的股份有限公司,其他的都是刑法上的非國有單位,《最高人民法院關於國有資本控股、參股的股份有限公司從事

國有資本控股、參股的股份有限公司從事經營管理活動的若幹規定》(最高人民法院令第3號)規定:"國有資本控股、參股的股份有限公司從事經營管理活動","國有資本控股、參股的股份有限公司從事經營管理活動","國有資本控股、參股的股份有限公司從事經營管理活動"、參股公司從事經營管理的人員利用職務上的便利非法占有公司財物的行為如何定罪問題的批復》明確解釋,"在國有資本控股、參股公司從事經營管理的人員,除國家機關、國有公司、企業、事業單位委派執行公務的人員以外,不屬於國家工作人員。其次,這類人員必須是行使國家管理權限的人員。

國有單位委派到非國有單位執行公務的人員。委派到非國有單位從事公務的人員,是指國有單位委托、派遣到非國有單位從事組織、領導、監督、管理等工作的人員。這類人員主要看外派主體的身份,而不問被外派主體的身份是什麽。不管受委派人原是單位委派或接受單位委派的人員,還是從社會上臨時招聘的人員都可以;不管受委派人原是國家幹部、職工,還是農民、下崗失業人員都可以;可以是事前、事中的提名、推薦、委派、任用,也可以是事後的認可、同意、批準等;只要能證明這類委派成立,委派的形式可以是書面的,也可以是口頭的。註意:非國有單位接受委派後的選擇或委派,並不否定國有單位委派的性質,除非原委派單位撤銷或解除委派。此外,國有公司、企業改制為股份有限公司後,原國有公司、企業的工作人員調入或被改制後的新公司聘用、任命的,不視為國家工作人員,除非其代表國有投資主體行使管理權。最後,被任命的人員必須是在非國有單位中代表國有單位行使國家管理權。

"其他依法從事公務的人員",2000年4月29日,全國人大常委會作出立法解釋,村民委員會等村基層組織協助政府從事七類行政管理工作的,屬於 "其他依法從事公務的人員",可以成為貪汙罪、挪用公款罪的主體。

上述法律規定的 "國家工作人員 "都有壹個共同的特征,即必須是 "從事公務的人員"。最高法院《紀要》規定:"從事公務,是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要體現在與權力相聯系的公共**** 事務和國有資產監督管理職責活動中"。

"貪汙罪的主體是 "國家工作人員"。但貪汙罪的主體除了 "國家工作人員 "外,刑法第三百八十二條第二款還規定,國有單位受委托經營、管理國有財產的人員也可以成為貪汙罪的主體。也就是說,貪汙罪的主體範圍要大於挪用公款罪的主體範圍。雖然這些人員既不是國家工作人員,也不是國家工作人員,但法律明確規定他們可以成為貪汙罪的主體。值得註意的是,這些人員之所以不能成為挪用公款罪的主體,是因為法律沒有這樣的特別規定,"法無明文規定不為罪",這壹點,最高人民法院《關於委托管理、管理國有財產的人員挪用國有資金如何定罪問題的批復》中更是明確,這些人員挪用國有資金只能定挪用資金罪,而不能定挪用公款罪。

國家工作人員的職務是通過不正當手段取得的,並不影響刑法對國家工作人員的認定。但如果是冒充國家工作人員活動,則不能成為刑法中的國家工作人員,其行為構成犯罪的,只能依照刑法第二百七十九條招搖撞騙罪處罰。最高人民法院研究室就此問題於 2004 年 3 月 30 日以法研[2004]38 號答復了北京市高級人民法院。38號:"行為人通過偽造國家機關公文、證件,擔任國家工作人員職務後,利用職務上的便利,實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為的,以偽造國家機關公文、證件罪單獨處罰,以招搖撞騙罪處罰。構成犯罪的,以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪汙罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任"。

貪汙罪與挪用公款罪的主觀方面

理論界通常認為,貪汙罪與挪用公款罪的區別關鍵在於行為人主觀上是否具有非法占有公款的故意和目的。挪用公款罪和貪汙罪的主觀方面雖然都是故意,但故意的內容不同。挪用公款罪是以非法獲取公款使用權為目的,非法占有公款。挪用公款罪是非法占有公共****,其目的是非法取得公共**** 的所有權,即具有永久非法占有公共**** 的故意。

如果行為人以 "挪用 "的方式取得公款,攜款潛逃、揮霍公款、利用公款進行違法犯罪活動等,致使公款無法返還的(《最高人民法院關於審理挪用公款案件具體應用法律若幹問題的解釋》第五條規定:"'挪用公款數額巨大不予返還',是指挪用公款數額巨大,因客觀原因在壹審判決前不能返還"。可見,刑法規定的 "不退還",不包括主觀故意不退還,主觀無疑點不退還的應當以貪汙罪定罪處罰),表明行為人實際上已經具有非法占有公共**** 財物的故意,應當以貪汙罪定罪處罰。行為人攜帶挪用的公款潛逃後又投案自首的,應區別對待。如果行為人攜挪用的公款潛逃後又投案自首,並積極退還挪用的公款的,應當按照挪用公款的自首處理。因為在這種情況下,行為人沒有非法占有公款的目的。如果行為人攜帶挪用的公款潛逃、揮霍,沒有償還能力,又不積極籌款歸還或者確實無力籌款歸還的,可以認定其具有非法占有的目的,其自首的情節只能認定構成挪用公款罪,然後再自首。

根據主客觀相統壹的原則,雖然貪汙罪與挪用公款罪的關鍵區別在於行為人的主觀心態,但犯罪的主觀方面離不開行為、結果等客觀事實。因此,如果有充分證據證實行為人采取了挪用公款的手段,使挪用的公款不能在財務賬目上反映出來,其行為應以挪用公款罪論處。例如,行為人對挪用的公款采取虛假平賬、銷毀賬目等手段,使挪用的公款已難以在本單位財務賬目上反映,且有去無回的行為,應以貪汙罪定罪處罰。又如,行為人截留單位收入不入賬,非法占有,使占有的公款難以在單位財務賬目上反映,且沒有歸還行為的,可以認定行為人具有占有公款的目的,應以貪汙罪定罪處罰。

此外,根據《刑法》第三百九十四條的規定,國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中收受禮金,依照法律規定應當上交而不上交,數額較大的,以貪汙罪定罪處罰。

挪用公款罪和貪汙罪侵犯的客體

挪用公款罪和貪汙罪侵犯的客體都是國家工作人員的職務行為的廉潔性,但二者的區別也是顯而易見的,挪用公款罪和貪汙罪侵犯的客體上,即對公共**** 財物的權利侵害程度是不同的。貪汙罪侵犯的是公****產所有權中的占有、使用、收益、處分四項權能,而挪用公款罪侵犯的只是公款的占有、使用、收益權。挪用公款罪侵犯的是公**** 財的所有權,而侵占罪侵犯的只是公**** 財的使用權。

挪用公款罪與貪汙罪的客觀方面

挪用公款罪在客觀方面表現為利用職務上的便利實施三種行為:壹是挪用公款歸個人使用進行非法活動的行為,是指挪用公款給自己或者其他個人進行非法賭博、吸毒、嫖娼等非法經營,放高利貸為國家法律、行政法規所禁止的行為 二是挪用公款數額較大的行為、營利活動,營利活動包括經商、購買股票、挪用公款歸還個人在經營活動中的欠款、將公款存放在銀行等金融機構以獲取利息利潤收入等。,三是挪用公款數額較大,超過三個月尚未歸還的。行為人的行為只要符合上述三種情形中的任何壹種,就構成挪用公款罪。

挪用公款罪客觀方面表現為利用職務上的便利,通過侵吞、竊取、騙取等手段,非法占有公**** 財物的行為。主管,是指主體本身具有支配公共**** 財物的權力;經手,是指具有收受、支出等事務流經辦公**** 財物的權力;管理:是指具有看守或保管公共**** 財物的權力。公共**** 財產:包括國有財產、集體財產、社會扶貧捐助等公益性或者專項資金財產,不僅包括財產的本金,還包括其孳息。

挪用公款罪與貪汙罪的行為方式不同。挪用公款罪客觀上表現為采用侵吞、竊取、騙取等方法將公**** 財物占為己有的行為,侵吞財物,是指行為人將自己管理或者經手的公**** 財物非法轉移給自己的行為。如:將自己管理或者經手的公共**** 財物隱匿、克扣,應當上交的不上交,應當支付的不支付,應當入賬的不入賬;將自己管理、使用或者經手的公共**** 財物非法轉賣或者擅自贈送他人或者追繳贓款贓物或者沒收的款物用完或者非法占為己有。

由於行為人往往采取銷毀、塗改、偽造單據、賬目等手段掩蓋犯罪事實,在現實生活中很難發現公共**** 財物被非法侵吞的情況,因此在處理個案時審查行為人是否采取了 "侵吞手段",還要註意從實質上把握,而不能只看(二)表象。有時,行為人雖然采取壹些虛假的手段應付有關方面查賬,但客觀上不可能通過這種手段使賬目真正持平,公款也就不可能被非法占有,仍應以貪汙罪定罪處罰。

挪用公款罪對於擅自決定使用單位公款的行為,雖然有時也采取壹些欺騙手段,但壹般不采用貪汙、盜竊、欺騙的手段。在挪用公款的情況下,行為人壹般會在賬面上留下痕跡,甚至留下借款憑證,因為挪用公款最終還是要歸還的,因此,行為人壹般不會采取偽造單據、銷毀賬目等 "沖""平 "手段。通過查賬可以發現公款被挪用的事實。

犯罪客體不同。根據刑法第384條的規定,挪用公款罪的客體有兩類:壹是公款;二是用於救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟的資金,簡稱特定資金。挪用公款罪侵犯的客體壹般是公款。"公款",顧名思義,是指公共****。根據《刑法》第九十壹條的規定,公**** 錢應當是指:壹是國有的錢;二是勞動群眾集體所有的錢;三是用於扶貧等社會公益事業的捐贈或者專項資金的錢。在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體中管理、使用、運輸私人所有的貨幣,應當是公共**** 貨幣。典型意義上的公有貨幣表現為貨幣,包括人民幣、人民幣外匯券和外匯;匯票、本票、支票、股票、債券等有價證券,是公有貨幣的特殊形式。因為,有價證券直接代表壹定數額的貨幣。挪用公款罪侵犯的客體是包括公款和公共財產在內的壹切公共****,挪用公款罪的犯罪範圍要大得多。由於犯罪構成要件是本罪與其他犯罪區分的唯壹法律標準,所以本文主要從本罪的四個方面來敘述,其中主客觀方面的區分是兩罪主體區別不可忽視的第二個方面。在主觀方面區分兩罪時,要註意兩罪主體範圍的細微差別以及現代法律和實踐中對國家工作人員的具體界定;主觀方面是區分兩罪的關鍵,是判斷此罪與彼罪的重要標準,理論上以 "占有 "與 "占用 "來區分兩罪,又以 "占有 "與 "占用 "來區分兩罪,所以本文主要從犯罪構成的四個方面來敘述。"占有 "與 "占用 "區分兩罪,但占有與占用的證明標準在實踐中說法不壹,已成定論的觀點已被權威學者作為經驗範本,在文中已有提及,今不再贅述,由於法律規定變化的速度和滯後性,只能就具體問題具體分析具體操作;犯罪客體主要從立法和理論的角度分析 具有較為深遠的意義,實踐中的意義並不十分明顯,在實踐中學者較少評論;犯罪客觀方面,表現在客體的特殊性上,"公款""公**** 財 "的行為方式變化在文中已有詳細描述,而現今刑事手段和方法的 "版本 "仍在不斷升級,司法執行仍任重道遠。

職務犯罪的高發是經濟發展帶來的副作用之壹,在全國人民眾誌成城、國泰民安的時候,腐敗之風也悄然而至,於是壹些人被糖衣炮彈擊倒了、向金錢低頭,被利益俘虜,最終被告上法庭,這是壹個讓人發指的問題---位高權重甚至呼風喚雨的人,出了問題卻不了了之。

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