對於前者,在有罪判決確定之前,數個行為的實施次數和危害程度不同,不影響行為人犯罪的成立,次數是量刑的重要情節。即如李斯特所言,是“與從輕處罰相比,輕微犯罪的加重理由”。而且根據刑法的規定,在具體犯罪中,次數有時是決定刑罰的法定情節,如刑法第318條關於組織他人偷越國(邊)境罪的規定,以及“多次”的“多次組織他人偷越國(邊)境”。即使法律沒有明確將行為次數作為法定量刑情節,也應當將行為次數作為酌定情節。
對於後者,如何應對值得研究。眾所周知,刑法中有禁止重復評價的原則。但是,這種情況是否應該屬於禁止重復評價的範疇。在日本刑法學界,壹般認為根據《刑事訴訟法》第337條的規定,對於集體犯罪應實行“壹物兩罰,壹物兩罰”的原則。“在集體犯罪的情況下,在確定了集體犯罪的壹部分罪名後,即使在此之前的其他類似行為被發現,也會受到壹物效力的影響,而如果決定免予起訴,則是確定壹物、二物、壹物、二物效力範圍的時候,壹物、壹物、二物、壹物,這裏的免予起訴的決定顯然是指未審判的行為比已審判的行為危害性小。
屬於大陸法系的日本刑法理論主張對上述裁量原則進行討論。那麽,英美法系的刑法理論呢?由於英美法系屬於判例法,可以說其理論中沒有“共同犯罪”的概念。但是,沒有集體犯罪的概念,並不意味著沒有集體犯罪的形式。以美國刑法為例,“罪數標準(壹罪與數罪的區分)既不是行為論,也不是結果論;既不采用犯罪故意說,也不采用構成要件說。或許可以稱之為“法定”論,即壹個行為或結果符合數個法律規定,構成數罪。這是美國刑法中罪數概念的基本原則。”即使同壹行為構成兩個以上的犯罪,也要對所有的犯罪進行追訴,這是美國刑法不同於大陸法系刑法的壹個原則。這壹原則顯示了美國刑法的嚴厲。”“壹個被告人在打架鬥毆中打傷數人,可以數傷害罪定罪;壹槍打死打傷各壹人,構成殺人罪和傷害罪兩罪;有人毆打並脅迫壹名女子跟隨他到他家,然後實施了性行為。這壹行為過程(同壹行為)構成三罪,即毆打罪、綁架罪和強奸罪。"
但是,對於幾個行為,如何處罰同壹犯罪(類似於集體犯罪)?雖然英美法系和大陸法系都遵循禁止重復評價的原則,但是在什麽情況下禁止重復評價的標準是不同的?如《美國示範刑法典》第1.08條禁止對同壹犯罪重復起訴:“如果起訴與前壹次起訴屬於同壹刑罰,並且基於同壹事實,應當禁止,因為已經起訴有下列情形之壹的。”限制起訴的情形有:已知前壹次起訴被判無罪的;前壹次起訴被認定為輕於前壹次判決,且定罪所依據的必要事實與法律判決相互排斥的;先前的起訴被判有罪;當先前的不當起訴終止時。換句話說,在美國的刑法中,只要不存在法律上認定屬於同壹事實的先前行為已經被法院正式判決有罪或者無罪,或者因起訴不當而被終止的情形,所實施的行為就應當認定為數罪並罰。根據這壹原則,同壹行為多次實施並被判處壹百年或壹千年徒刑是不足為奇的。“壹般來說,當代美國刑事立法和司法中的競合犯主要是吸收犯,競合犯基本只存在於犯罪性質相同、只是程度不同的幾個犯罪之間。因此,美國刑法(立法和司法)中的共同犯罪的範圍遠遠小於大陸法系刑法中的共同犯罪。”因此,即使美國刑法中的幾個行為觸犯了同壹個罪名,也需要數罪並罰,不經審判。這種起訴並罰原則不同於大陸法系的起訴並罰原則,也不同於我國刑法和刑法理論的規定,因此在處理集體犯罪時不能借鑒。
從美國示範刑法典禁止重復評價的規定來看,前提是之前的行為已經被判定有罪或無罪。從具體內容來看,美國示範刑法典與日本刑法理論有相通之處。比如以前的起訴比以前的判決輕,同壹事實不能重復評價,就屬於“同壹事實”。但在我國刑法理論中,並不存在宣判前後實施同壹犯罪的相同次數的行為視為“同壹事實”的主張。比如前壹種行為被宣告有罪,未經審判的行為明顯比已經審判的行為危害更大,壹般不應視為“同壹事實”。但是,當未經審判的同壹行為的危害性明顯輕於已經審判的行為時,是否可以借鑒日本、美國將其視為“同壹事實”的情況,適用“壹事不同”原則,不重復評價?筆者認為,禁止重復評價原則對集體犯罪這種情況的處理具有借鑒意義,即根據我國刑法的規定,在有罪判決確定後,集體犯罪發現的同種犯罪行為,只能按刑法第七十條的規定認定為漏罪,“判決宣告後,刑罰執行完畢前, 判決宣告前發現被判刑的犯罪分子有其他未判決的罪行”,可以決定是否執行合並處罰,但不能否認已經確定的定罪刑期數。 如果未處理行為的危害性明顯小於已經定罪的行為,或者之前的行為已經被宣告無罪的,司法機關就不應當就認定的同壹事實再次提起訴訟或者進行審判,否則也是違反禁止重復評價原則的。