我國現行刑事法律規定的犯罪，都是以犯罪構成為其存在的依據。所謂犯罪構成，就是法律規定的，說明某壹行為的社會危害性及其程度，為該行為構成犯罪所必須具備的主客觀要件的總和。刑法規定的每壹個罪在犯罪構成上都有其特殊的規定，販賣毒品犯罪也不例外。我國《刑法》第347條第1款規定：走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。最高人民法院在相關的司法解釋中對“販賣毒品”又明確界定為“明知是毒品而非法銷售或以販賣為目的非法收買毒品的行為”。《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》、《關於審理毒品案件定罪量刑標準有關問題解釋》等司法解釋，對如何準確理解和把握販賣毒品罪的犯罪構成標準以及司法實踐中該如何準確定罪量刑作了更明確而具體的規定。盡管如此，當前的刑法理論界對該罪犯罪構成各要件的具體內涵仍有不同的理解和認識，司法實踐中的操作也不盡壹致。對此，本文擬對販賣毒品罪的主客觀要件等進行分析，並對如何理解和把握該罪的犯罪構成提出筆者拙見。
1、販賣毒品罪的犯罪客體
對販賣毒品罪的客體，目前我國刑法學者主要持兩種不同的觀點。壹種觀點認為，販賣毒品罪侵犯的客體是復雜客體，即國家對毒品的管理制度和人民群眾的身體健康權利[①]。另壹種觀點認為，販賣毒品罪所侵犯的客體是我國對毒品購銷活動的管制[②]。
正確認識販賣毒品犯罪所侵犯的客體，筆者認為，應從該罪的社會危害本質、相關刑事立法的價值取向以及其他構罪要件等綜合分析判斷。第壹，販賣毒品罪的本質特征，即最本質的社會危害，是行為人違反了毒品購銷管理法規，進行“以毒換錢”“以毒換毒”等的罪惡交易，導致毒品的非法流通和蔓延，引發各種社會問題。第二，我國刑法設立販賣毒品罪，是依法懲治違反毒品購銷管理制度的行為，與販賣毒品犯罪的危害本質相對應的。第三，該罪主觀要件以“明知毒品而販賣”為直接故意，而非危害他人的身體健康為目的。因此，該罪的侵犯客體應當是國家對毒品購銷的管理制度這單壹客體。就具體的法律制度而言，包括《中華人民***和國麻醉藥品管理辦法》、《中華人民***和國精神藥品管理辦法》等法規以及我國政府參加的有關禁毒公約。
相比之下，本罪若以“國家對毒品的管制”和“公民的身體健康權”復雜客體論，則不僅不符合販賣毒品犯罪的本質特征，而且與刑法價值取向相悖，造成實踐中對販毒行為的打擊不力。第壹，毒販盡管明知大量吸毒會對人體健康帶來危害，但其販毒目的並不是危害他人的身心健康。第二，我國刑法將“明知是毒品而非法銷售或以販賣為目的非法收買毒品的行為”作為販賣毒品罪懲治範圍，說明對該毒品的真實用途以及是否確實對他人身心健康造成危害，並無刑法上的要求。因此，以復雜客體論，無疑將販賣毒品這壹刑法上的行為犯，人為視為以行為加危害結果的實害犯，有違立法初衷。第三，從毒品自然屬性而言，雖然具有壹定的毒害性，但無可否認毒品本身具有壹定的藥用價值，合理控制在壹定範圍和程度內使用，則是正常的藥品，具有緩解病痛的功效，只有在長期依賴、大量吸食後，才會造成慢性中毒甚至死亡的危害後果。因此，若將“公民身體健康權”作為該罪客體之壹，則壹些零星販毒以及用於治病或其他非毒害性吸食用途而非法出售毒品的販毒行為，均因無法造成身體健康損害的危害後果而不能以販賣毒品犯罪定罪處罰，這顯然是人為縮小了販賣毒品罪的範圍，也不利於有效遏制毒品的非法流通，也是與我國刑法規定的“販賣毒品無論數量多少，都應追究刑事責任”的規定完全不符。
販賣毒品罪的犯罪對象是毒品。從歷史發展來看，毒品的外延有壹個從窄到寬的過程。我國《刑法》第357條明確規定：“本法所稱的毒品，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。”理論界壹般認為，毒品是指能夠使人形成癮癖，並可能影響人體健康的麻醉藥品和精神藥品。毒品具有如下三個特性：（1）依賴性或成癮性。（2）毒害性。（3）違法性。[③]能夠使人形成癮癖是毒品的根本特征，毒品和藥品的界限為是否超過了國家行政管制的範圍。
現今階段，隨著化工水平的提高，以化學合成方法所生成的毒品也越來越多，從規範的角度對壹些新型毒品予以界定尤為必要。如目前出現的搖頭丸、氯胺酮等新型毒品案件，壹度曾因“無法可依”而使部分毒販逍遙法外，直至2000年最高人民法院作出《關於審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》等司法解釋，才解決了定罪處理與否的司法爭議。然而在暴利誘惑之下，不僅壹些具有專業知識的不法分子利用構效原理在地下實驗室或工廠將某些已知毒品進行化學結構的改造，不斷研制出依賴性更強的新毒品，而且壹些未列入法定毒品名錄的國家管制精神藥品也不斷以非法渠道流通。如：王某在沒有取得藥品經營資格的情況下，從壹家制藥廠以低價購買國家管制的二類精神藥品安定註射液（以下簡稱安定）後，高價非法銷售給個體診所和藥品販子。又如：楊某用變造的中國藥材鄭州公司中西藥部的營業執照及藥品經營許可證，騙得青海省西寧青海制藥廠的信任，取得該廠在河南鄭州地區銷售丁丙諾啡舌下含片的總代理資格。從該廠以每板（10粒、重1克）17元的價格購得丁丙諾啡舌下含片7300板（73000粒）後，先後以29元、30元不等的價格將7250板（72500粒）丁丙諾啡舌下含片賣給他人，從中牟利。顯然，安定註射液、丁丙諾啡雖均屬於國家管制的二類精神藥品，且2002年最高檢也在《答復》中進壹步明確安定註射液屬於《刑法》第355條第1款規定的“能夠使人形成癮癖”的精神藥品，但是否屬於《刑法》第357條所指的毒品，尚無明確法律規定，因此，此處的安定註射液、丁丙諾啡是毒品還是藥品，成為能否以販賣毒品罪定罪處罰的關鍵。由此可見，由於法定毒品名錄限制性與新型毒品的不確定性，使新型毒品的性質界定成為準確定罪的重要前提和關鍵。
筆者認為，僅由立法或司法機關通過立法及司法解釋亦步亦趨的補充規定來指導司法實踐，是不能從根本上解決該問題的，還是應在嚴格遵循懲治販毒罪相關刑事立法的價值取向的基礎上，結合分析販毒罪所侵犯的法益及刑法意義上毒品的具體內涵，準確予以認定。根據我國《刑法》第357條的規定以及理論界對毒品概念的壹般理解，界定刑法意義上的毒品，可從以下兩方面進行分析：第壹，是否屬於國家規定管制的精神藥品和麻醉藥品。第二，是否屬於能夠使人形成癮癖的精神藥品和麻醉藥品。前者通過檢索我國衛生部發布的《麻醉藥品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》便可確知。後者則可以通過有關衛生醫療等部門提供的臨床反應為依據。對於未被列入我國規定管制的麻醉藥品和精神藥品的，可以參見國際管制的麻醉藥品和精神藥品。
2、販賣毒品罪的客觀方面
販賣毒品罪的客觀方面表現為，違反毒品管制法規，販賣鴉片、海洛因、甲基苯丙胺、嗎啡、大麻或其他毒品，破壞國家毒品管制的行為。[④]由於我國《刑法》對“販賣毒品”中“販賣”的含義和範圍均未作明確規定，導致目前理論界和司法實踐對其產生不同的理解。壹種觀點認為，“販賣”包括行為人實施非法轉手倒賣和銷售自制毒品的行為，並說明“轉手倒賣”是指行為人以較低價格將其他毒販的毒品購進，再以較高價格賣給他人。[⑤]壹種觀點認為，所謂販賣，是指非法有償轉讓，包括買賣、交換、批發和零售。[⑥]壹種觀點認為，販賣是指有償轉讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品的行為，有償轉讓即行為人將毒品交付給對方，並從對方獲取物質利益。[⑦]司法實踐所依據的是最高人民法院司法解釋中對“販賣”的定義：“明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。”筆者認為，上述觀點不僅將“販賣”限定為必須以有償性和物質性利益為前提，而對刑法作了限制解釋，而且就刑法懲治破壞國家對毒品購銷管理制度的行為而言，在當前形形色色毒品非法交易行為泛濫的同時，僅將“販賣”行為治罪，也有失法律的嚴肅性。
根據我國刑法懲處違反國家毒品購銷管制制度行為的立法意圖，非法交易毒品的內容應包括：壹是行為人具有流通毒品的目的;二是行為人事實上擁有對毒品的控制權和處分權,並可以按照自己的意誌處分毒品;三是客觀上有毒品的控制行為或者失控行為。因此，所謂的“販賣”不足以涵蓋所有非法流通毒品的行為。無論該毒品的來源是低價購進、自制自銷、祖上遺留或是盜竊、詐騙等非法手段獲得，也無論是否從非法流通中牟利、或謀取的是否為物質性利益，只要行為人實施了毒品的非法流通行為，即違反了國家對毒品的管制規定，應當追究其刑事責任。為此，筆者認為，我國《刑法》應將所有非法流通毒品的行為均予以入罪嚴懲，而將是否販賣牟利作為量刑情節考慮。
近期司法實踐中出現的壹些不以經濟利益為內容的毒品交易行為，如以性非法交易、以逃避處罰或升職、調動、晉級等其他非財產性利益等為內容向具有壹定職權且非法消費毒品的人交付毒品的行為，按照現行法律自然因不屬於“販賣”而無法入罪，但從該行為的社會危害性而言，並不亞於毒品的販賣行為，也可視為變相販賣，若刑法能將所有毒品的非法交易行為均設定為犯罪，即可避免適法處理上的尷尬。當然，簡單用司法解釋將“販賣”界定為包涵所有買賣、交換等無論謀利與否、不以經濟性利益為前提的行為範疇，既可能導致對刑法的擴大解釋，也有失法律規範的周密性、嚴肅性。因此，筆者建議以“非法流通毒品罪”或“非法交易毒品罪”取代“販賣毒品罪”的罪名，彌補立法缺陷。
3、販賣毒品罪的主體
販賣毒品罪的犯罪主體，可以是單位，也可以是14周歲以上的具有刑事責任能力的自然人。根據我國修訂《刑法》第17條第2款的規定，已滿14周歲未滿16周歲的未成年人應當對販賣毒品罪承擔刑事責任，從而否定了原有司法解釋的規定[⑧]，將規定死刑的走私、制造、運輸毒品排除於未成年人犯毒品犯罪應承擔刑事責任的罪種之外。盡管新刑法典對此作出了明確而具體的規定，使壹度出現的關於已滿14周歲不滿16周歲未成年人毒品犯罪刑事責任問題的爭議得到解決，但筆者認為，該規定的合理性尚存壹定質疑。第壹，同壹條文中規定同樣法定刑的情況下，同壹類主體僅對其中壹行為承擔刑事責任，而不對另壹類行為承擔刑事責任，有失立法的科學性、嚴密性。根據新《刑法》第347條第2款、第3款的規定，情節嚴重的走私、運輸、制造毒品罪和販賣毒品罪的最高刑為死刑，最低刑為七年有期徒刑，這不僅表明符合上述法定情節的該四種犯罪行為的社會危害性嚴重程度是相當的，而且應當與故意殺人、搶劫等視為嚴重危害社會秩序的行為。因此，已滿14周歲不滿16周歲的未成年人實施上述四種犯罪行為，法律卻只規定對毒品販賣行為追究刑事責任，顯然有失立法的公允。第二，無論犯罪情節，對已滿14周歲不滿16周歲未成年人的販毒行為，壹律定罪處罰，也有違刑法的罪刑均衡原則以及當前對未成年人寬嚴相濟刑事政策的精神。如對於已滿14周歲未滿16周歲的未成年人初次、偶爾零星販毒，若也無壹例外地承擔刑事責任，既不能達到刑罰懲治與教育相結合的目的，更無從體現執法辦案的法律效果和社會效果。因此，對已滿14周歲不滿16周歲未成年人毒品犯罪的刑事責任，不能僅限於對販賣毒品犯罪的刑事責任追究，而應通過立法或司法解釋，涵括為“情節嚴重，可能判處七年以上（或十五年）有期徒刑、無期徒刑或死刑的毒品犯罪”，以顯示法律的公正性。
4、販賣毒品罪的主觀方面
販賣毒品罪的主觀方面表現為，行為人明知自己販賣毒品的行為會發生毒品在社會上非法流通和蔓延的結果，而希望或放任這種結果的發生。販賣毒品通常是壹種高利潤的犯罪活動，販毒者大都具有追求暴利的目的。但是，《刑法》並未明確規定販賣毒品罪必須具有牟利的目的，因此，對“以牟利為目的”是否為本罪的構成要件，理論界尚有爭議。壹種觀點認為，販賣毒品罪除了是出於明知是毒品而販賣的直接故意之外，還必須具有牟利目的，即販毒者希望通過非法銷售毒品來牟取暴利；不具有牟利目的，不構成販賣毒品罪。另壹種觀點認為，雖然“販賣通常是以營利為目的，但也不盡然。例如，某甲為了吸食而買進大量毒品，後由於種種原因而戒毒，戒毒後低價將剩余毒品出賣。顯然難以認定某甲具有營利目的，但其行為仍然構成販賣毒品罪”[⑨]。
筆者同意後者的觀點。首先，從本罪罪與非罪的區分標準分析，不論是否以牟利為目的，只要所實施的販賣毒品行為直接破壞了我國對毒品購銷活動的嚴格管制，造成毒品的非法流通和蔓延，刺激了整個毒品犯罪的惡性膨脹，產生了嚴重的社會危害後果，就構成了販賣毒品罪。至於是否追求暴利，獲取違法所得的多少，都只是販毒主觀惡性程度的壹種表現和反映，只能作為量刑情節考慮。其次，牟利在此只是壹種行為動機的體現，而並非所有毒販所追求的壹致結果。如上所述將剩余毒品低價銷售的行為。第三，從此罪與彼罪的區分來看 ,販賣毒品罪的本質特征表現為行為人以轉讓的方式致毒品非法流通和蔓延，危害社會。這表明販賣毒品罪與其他犯罪的區別主要在於行為的方式和危害性所具有的特性，而非主觀上是否以牟利為目的。第四，人為增加構成要件內容，不僅縮小打擊面，更不利於司法認定。
司法實踐中不排除這樣的情形，在開發了壹種新型毒品之後，由於其效果尚不為人熟悉，故由毒販免費將其在特殊人群中予以品嘗，以期打開新型毒品的銷售市場，在其免費發放毒品後即被抓獲，對這壹行為能否定罪?從某種意義上講，此種行為的社會危害性比販賣同樣數量的傳統毒品而言更為嚴重，因為它又使國家面臨著壹種新的犯罪危機。所以，有學者認為這種贈與毒品行為同樣可以依據現行法律以販賣毒品罪定罪處罰。理由之壹：為有效控制毒品，防止立法漏洞出現，故應予以刑法打擊。理由之二：販賣行為的多樣性使本罪無需牟利性。理由之三：國際公約與各國的立法中，對毒品“提供”行為要求予以犯罪化都有明確的立法精神。1988年《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第三條“犯罪和制裁”第壹款規定:“1 各締約國應采取可能必要的措施將下列故意行為確定為國內法中的刑事犯罪:(a)(壹)違反《1961年公約》、經修正的《1961年公約》或《1971年公約》的各項規定,生產、制造、提煉、配制、提供、兜售、分銷、出售……任何麻醉藥品或精神藥物。”其中,“提供”行為是公約要求予以犯罪化的壹個行為。各締約國的刑事立法也應反映這壹要求，如英國刑法“給與毒品罪”是“非法地……給與或者引起被給與或者由其他任何人取走任何毒品,或者其他有害有毒性物品。”[⑩]
筆者認為，上述觀點雖不乏可取之處，但從法無明文規定不處罰的罪刑法定原則出發，在我國現行刑事立法明確規定僅對毒品的販賣行為予以懲處的立法背景下，對無償贈與毒品以販賣毒品罪懲處，於法無據。理由是：第壹，販賣通說認為，販賣應當是有償的買賣。“販賣”的刑法釋義為非法銷售或者以販賣為目的的非法收買。顯然，“販賣”的內涵與“無償贈與”有明顯不同。其次，“販賣”無須以牟利為要件，並不意味著對販賣行為在構罪要件中的必然性的否定。第三，對於國際公約和某些西方國家刑事立法中，對於“提供”“給予”毒品予以犯罪化，顯然有其完善的立法背景和立法體系所支撐，而在我國刑法尚未明確規定下，自然不能簡單照搬盲目適用，否則不僅擴大打擊面，而且造成執法不公。但若刑法增設了“非法流通毒品罪”，則該贈於行為同樣可以納入刑事追究的範疇。而目前只能根據《治安管理處罰條例》第72條的規定，按照“向他人提供毒品”的違法行為由公安機關處以相應的拘留和罰款。
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[①]周振想編：《刑法學教程》，中國人民公安大學出版社，1997年版，第655頁。
[②] 陳興良：《案例刑法教程》，中國政法大學出版社，1993年版，第461頁。
[③]酈毓貝主編：《毒品犯罪司法適用》，法律出版社，2005年10月版，第5頁。
[④]王作富主編：《刑法分則實務研究》，中國方正出版社，2003年9月版，第1758頁。
[⑤]崔慶生、陳寶樹主編：《中國毒品犯罪透視》，社會科學出版社，1993年版，第168頁。
[⑥]趙秉誌主編：《毒品犯罪研究》，中國人民出版社，第125頁。
[⑦]⑨張明楷著：《刑法學》，法律出版社1997年版，第866、868頁。
[⑧]最高人民法院給雲南省高級人民法院的《批復》中明確指出：“《禁毒決定》第2條第1款和第2款規定的情形之壹的，屬於《刑法》第14條第2款規定的其他嚴重破壞社會秩序罪”。
[⑩]史密斯·霍根著，李貴方編譯：《英國刑法》，法律出版社，2000年版，第482頁。