強制許可的許可制度

論WTO知識產權的保護制度

作者：徐惜民發布時間：

[摘要]“青山遮不住，畢竟東流去”。歷經15年漫長艱辛的談判，中國終於邁進了WTO的門檻，成為其會員。這標誌著中國對外開放和現代化建設事業進入了壹個裏程碑意義的新階段。WTO是以法律規則為基礎的國際經濟組織，具有壹整套系統的法律規定體系。其中，《馬拉哈什建立世界貿易組織協定》（GATT）、《服務貿易總協定》（GATS）和《與貿易有關的知識產權協定》（Trips協定），構成三大基本實體協定。Trips協定是壹部“條約附加”行的協定，即在吸收和確認已有知識產權國際公約保護標準的基礎上，通過細化和提高保護標準，進壹步規定了各類知識產權保護的實體規範。鄭成思先生曾說：“商品的自由流通、服務的自由流動和知識產權保護，構成世貿組織的三根支柱。在這三根支柱中，知識產權的地位最重要，因為知識產權與有形貨物買賣，以及服務貿易都有相當密切的聯系，實際上知識產權保護是為商品的自由流通和服務的自由流動起保障作用的。”①

[關鍵詞]權利限制、權利限制的限制、法定交叉許可、緊急狀態、改進專利

知識產權協議的“專利”壹節是談判過程中最為困難的壹部分，涉及到發達國家與發展中國家相互之間爭議很大的問題，在WTO多哈部長會議上，知識產權與公***健康問題又成為爭議激烈的問題。發展中國家認為它們應當能夠以低廉的價格得到醫治艾滋病、結核病等疾病的“救命”良藥。由於這些藥物基本上是在發達國家生產的價格昂貴的專利藥，窮國買不到或買不齊，以巴西為首的壹些發展中國家要求Trips協定允許各國在發生大眾健康危機時采取特殊措施，如允許本國企業仿制外國專利藥。美國則擔心類似的特殊措施會被濫用，從而影響本國制藥業贏利。該會議最終取得的進展是各世貿組織成員可以在發生公***健康緊急狀態時采取突破藥品專利保護措施。②

壹、專利的強制許可制度

Trips協定“專利”的壹節，主要針對的是對專利的“權利限制”。這些條款包含三方面的內容：壹是規定了允許成員進行什麽範圍的權利限制；二是不允許成員進行什麽範圍的權利限制；三是在允許的範圍內必須符合哪些條件。對於壹般的權利限制，協議只作了原則的規定，但成員可以對專有權規定例外。“例外”，主要就是“權利限制”（即強制許可）。在絕大多數發展中國家都有強制許可條款，即在發展中國家授予專利權人特定年限的獨占的專利權，該期限經過後，權利人在獲取補償條件下必須將其專利許可當地工業使用。這種規定要求授予專利之後的不長時間內（如三年），專利應當在當地實施。如果專利不能或者沒有及時開發，就成為強制許可的對象。

（壹）協議規定了例外應當符合的前提條件，即：③

⑴必須是為了不使專利妨礙第三方的合法利益而進行的限制；

⑵這種限制不能與專利的正常使用沖突（包括不能損害專利“被許可使用人”的利益）；

⑶這種限制不能夠不合理地損害專利權人的利益。

（二）Trips協定明文規定的事由及其他事由

Trips協定第31條第2項明文規定的事由有下列幾項：

⑴拒絕交易。即“在此種使用之前，擬使用者已以合理的商業條款和條件爭取權利人的授權，但在合理的期限內該爭取未獲成功，才允許此種使用。”該規定實際上與反壟斷有關，專利權是壹種合法的壟斷權，但權利人濫用其壟斷地位，拒絕他人的合理使用要求，就是拒絕交易性質的濫用壟斷地位。④

為獲得基於強制交易的強制許可，利害關系人應當證明其已以合理的商業條款和條件爭取權利人的自願授權，但在合理的期限內遭到拒絕或者未予答復。

⑵緊急狀態和極端情勢。這就是“在成員處於國內緊急狀態、其他緊急情勢或者非商業公***使用的情況下，可以豁免這些條件。但是，在國內緊急狀態或者其他緊急情勢的情況下，應在合理的時間內及時通知權利人。”此種強制許可的事由是緊急狀態或與此類似的原因，如與公***健康和營養相關的餓情勢。

⑶反競爭行為。強制許可可以為救濟反競爭行為，成員不必適用⑵和⑹項規定的條件。在此種情況下確定補償時，應當考慮糾正反競爭行為的需要。”美國就按其謝爾曼反托拉斯法適用這種強制許可。

救濟反競爭行為的強制許可是Trips協定第8條第2項規定的禁止濫用知識產權原則的具體運用。這種許可必須給予權利人補償。糾正反競爭行為的需要，可以在決定補償數額中予以考慮，該規定允許降低補償，甚至免費許可（如美國）。⑤

⑷非商業公***使用。這可以發生在政府機關為完成使命而使用受保護的專利的情形。應當註意的是，此種使用不是必須由政府直接使用，也可以由私人享有，而且這類強制許可無須事先請求和通知。

⑸依賴型專利。Trips協定第31條第⑾項規定：“如果此種使用是為了利用壹項（‘第二專利’），而該專利不經侵犯其他專利（‘第壹專利’）即無法使用，則應當適用下列附加條件：①與第壹專利中的發明相比，第二專利中的發明應當涉及具有重大經濟意義的重要技術進步；②第壹專利的所有人應當有權以合理的條件以交叉許可方式使用第二專利中的發明；③對第壹專利授予的使用不得轉讓，除非與第二專利壹並轉讓。”這是壹種基於專利的依賴性而授予的強制許可。

在這類強制許可中，第二專利必須具有“重大經濟意義的重要技術進步”。這種專利實際上是壹種“改進專利”，在有些國家，改進專利對電子類行業的發展具有重要意義。然而，改進專利獲取原專利的強制許可，必須取決於兩者之間的經濟和技術價值的價值對比。該價值對比的標準取決於授予專利的國家的經濟和技術條件，以及所涉及的專利所有人的規模和實力。因此，在發展中國家具有重大經濟性的專利，在發達國家卻未必如此。

⑹其他事由。Trips協定第31條規定的強制許可事由是壹種示例性規定，成員在其國內法中還可以規定其他的強制許可事由。如：公***利益事由；環境保護事由；沒有實施或實施不充分；國家出口的需要。

（三）強制許可的限制條件（鄭成思稱為“權利限制的限制”）⑥

盡管Trips協定對強制許可的事由規定得較靈活，但對授予強制許可的條件卻規定得很具體，這就是：

⑴對強制許可（或者政府使用），必須“個案處理”，不能把某壹個強制許可證的授予經驗，作為常規或通則普遍使用。

⑵在申請或批準強制許可證之前，都應當參考伯爾尼公約附件中關於版權強制許可證的規定。因為，知識產權協議基本上把伯爾尼公約中的頒發強制許可證的條件借用到專利強制許可制度中來了，只是增加了“國家緊急狀態”及“其他特別緊急情況”。

⑶如果有關專利涉及半導體技術，則頒發強制許可證的限制就更多。

⑷壹切強制許可證，都只能是“非專有”的、“非獨占”的。這就是說，在政府強制許可第三方使用某項專利的內容之後，該專利人本人仍有權自己使用，或通過合同許可其他人使用。

⑸強制許可證壹般不得轉讓，除非與企業或企業的商譽壹道轉讓。

⑹使用強制許可證制作出的產品，主要供應國內市場。

⑺壹旦導致強制許可的條件消失並且不會再發生，則應當停止使用（又稱為“情勢還原原則”）。

⑻對於強制性地許可“依賴型專利”的情況，應當受到更多限制，滿足Trips協定第31條最後壹項的條件。

⑼法定交叉許可證制度。交叉許可制度有利於防止“第壹專利”權人及“第二專利”權人雙方（尤其是防止後者）不合理地阻止對方實施相關專利。這壹規定雖然與“強制許可”並收在壹條中，但實質屬於“法定許可”。壹般講來，強制許可制度可以由公眾中不確定的人利用，“法定許可制度”只能由確定的人（第壹或第二專利所有人之壹）去利用。⑦

⑽所有“非自願許可”，都須支付使用費，不得無償使用。

⑾凡作出非自願許可的決定，均須為權利人提供要求復審的機會，對於非自願許可場合支付使用費的數額，也應提供復審的機會（司法復審和行政復審）。

二、中國專利的強制許可制度

中國《專利法》第六章和《專利法實施細則》第五章均規定了“專利實施的強制許可”。

（壹）事由

《專利法》規定了三種事由：

壹是未能在合理長的時間內獲得這種許可時的強制許可。《專利法》第48條規定：“具備實施條件的單位以合理的條件請求發明或者實用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理長的時間內獲得這種許可時，國務院專利行政部門根據該單位的申請，可以給予實施該發明專利或者實用新型專利的強制許可”。《專利法實施細則》第72條規定：“自專利權被授予之日起滿3年後，任何單位均可以依照專利法第48條的規定，請求國務院專利行政部門給予強制許可。請求強制許可的，應當向國務院專利行政部門提交強制許可請求書，說明理由並附具有關證明文件各壹式兩份。國務院專利行政部門應當將強制許可請求書的副本送交專利權人，專利權人應當在國務院專利行政部門指定的期限內陳述意見；期滿未答復的，不影響國務院專利行政部門作出關於強制許可的決定。”

二是國家作出緊急狀態等非常情勢的強制許可。《專利法》第49條規定：“在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公***利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。”

三是促進新發明實施的強制許可。《專利法》第50條規定：“壹項取得專利權的發明或者實用新型比前已經取得專利權的發明或者實用新型在技術上先進，其實施又有賴於前壹發明或者實用新型的實施的，國務院專利行政部門根據後醫專利權人的申請，可以給予實施前壹發明或者實用新型的強制許可。在依照上款規定給予實施強制許可的情形下，國務院專利行政部門根據前壹專利權人的申請，也可以給予實施後壹發明或者實用新型的強制許可。”

《專利法》第51條規定“依照本法規定申請實施強制許可的單位或者個人，應當提出未能以合理條件與專利權人簽訂實施許可合同的證明”。該條規定了強制許可的申請人的舉證責任。

（二）程序

《專利法》第52條國務院專利行政部門作出的給予實施強制許可的決定，應當予以登記和公告。

給予實施強制許可的決定，應當根據強制許可的理由規定實施的範圍和時間。強制許可的理由消除並不再發生時，國務院專利行政部門應當根據專利權人的請求，經審查後作出終止實施強制許可的決定。

（三）限制和補償（報酬）⑧

《專利法》第53條規定：“取得實施強制許可的單位和個人不享有獨占的實施權，並且無權允許他人實施。”

《專利法實施細則》規定，國務院專利行政部門作出的給予實施強制許可的決定，應當限定強制許可實施主要是為供應國內市場的需要。強制許可涉及的發明創造是半導體技術的，強制許可實施僅限於公***的非商業性使用，或者經司法程序或者行政程序確定為反競爭行為而給予救濟的使用。

《專利法》第54條規定：“取得實施強制許可的單位或者個人應當付給專利權人合理的使用費，其數額由雙方協商；雙方不能達成協議的，由國務院專利行政部門裁決。”《專利法實施細則》第73條規定，依專利法第54條，請求國務院專利行政部門裁決使用費數額的，當事人應當提出裁決請求書，並附具雙方不能達成協議的證明文件。國務院專利行政部門應當自收到請求書之日起3個月內作出裁決，並通知當事人。

（四）司法審查

《專利法》第55條規定了強制許可的司法審查，“專利權人對國務院專利行政部門關於實施強制許可的決定不服的，專利權人和取得實施強制許可的單位或者個人對國務院專利行政部門關於實施強制許可的使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起3個月內向人民法院起訴”。

二、中國立法與Trips協定的差異之處

1、工業品外觀設計能否作為專利權？

在今天，大多數國家都保護工業品外觀設計。對工業品外觀設計，巴黎公約作為壹項最低要求，規定各成員國都必須給予保護。但巴黎公約並沒有具體要求采用什麽樣的法律去保護。在有些國家，工業品外觀設計與“實用藝術品”（即版權法的保護對象）被視為壹律。工業品外觀設計可以說是“工業版權”的第壹個保護對象，也是其出現的第壹個推動因素。

早在1806年，法國就頒布了工業品外觀設計專門法，給它以工業產權的保護。但很多美術創作成果同時符合1806年法和1793年法國版權法的保護要求，如何區分哪些外觀設計只能由工業產權法保護而不能受版權法保護，這成了個難題。直至1968年，英國頒布了壹部“外觀設計版權法”，“特別工業版權”的概念正式出現了。此後，壹些國家在工業品外觀設計的保護上效仿了英國的作法（如新加坡、德國）。知識產權協議在專門把工業品外觀設計的保護加以強調的同時，又允許各成員自由選擇以什麽樣的法律加以保護。在中國，工業品外觀設計適用《專利法》來保護。但中國稱這種權利為“專利”，2006年至少產生了壹種副作用。有人獲得外觀設計專利後，就在其銷售的產品上標出“已獲專利”，卻很少有標出“已獲外觀設計專利”的，這在某種程度上欺騙（至少是誤導）了消費者。因為消費者往往把“專利”等同於“發明專利”。而在其他國家，則不會出現此類問題，因為在那“外觀設計權”不被稱為“專利”。⑨

2、對工業品外觀設計是否應采用強制許可？

Trips協定並未提及工業品外觀設計的強制許可，而在多數以工業產權法保護外觀設計的國家，並不允許對外觀設計采用強制許可制度。中國專利法也只規定了對發明專利和實用新型專利的強制許可。但協議允許成員對工業品外觀設計權給予壹定限制，但該限制必須符合三個前提：

⑴它們必須是為保證第三方的合法利益不至於受到外觀設計專有權不應有的影響。

⑵不能妨礙有關設計的正常使用，包括不能妨礙合法的被許可人的利益。

⑶不能超過合理限度，以致損害權利人的利益。

實踐中，中國只對發明專利、實用新型專利、版權等可以采用強制許可，從不對商標權、外觀設計專利權采用強制許可。而Trips協定既沒有明文禁止，也無明文允許，留下了壹個值得探討的問題。

註釋：

①鄭成思：《知識產權法——新世紀初的若幹研究重點》，法律出版社2004年版，第278頁。

②孔祥俊：《WTO知識產權協定及其國內適用》，法律出版社2002年版，第228-229頁。

③鄭成思：《知識產權法——新世紀初的若幹研究重點》，法律出版社2004年版，第339頁。

④孔祥俊：《WTO知識產權協定及其國內適用》，法律出版社2002年版，第257頁。

⑤See P.Mendes da Costa，‘Patent Harmonization through GATT:TRIP or TRAP?,Patent World’，（September 1992）；轉載於孔祥俊：《WTO知識產權協定及其國內適用》，法律出版社2002年版，第258頁。