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父愛主義的應用

現有的資料表明,美國最早運用法律家長主義的判決是1894年的Frisbie v. United states。1890年的《獨立養老金法》規定,對於依靠養老金為生的人,任何代理人、律師等在提供法律服務的時候不得要求其超過10美元的報酬。超過該數額應經養老金專員(Pension Commissioner)同意。在該案中,壹位律師向壹位因丈夫在為軍隊服務喪生而享受養老金的寡婦要求10美元以上的報酬而被定罪。David Brewer法官在判決書中寫到:“國會當然有制定限制個人訂立某些合同的權力”。其後就是著名的Holden v. Hardy,尤他州的法律規定,出於對礦工的健康和安全考慮,每人每天的工作最長時間不超過10小時。在此之後對家長主義法律的理解和運用出現了反復,這突出地表現在就是更為著名的Lochner v. New York案,該案的緣起是紐約州勞動法。該法第十條規定,為了保護面包工人,他們每周工作時間不得超過6天,每天不得超過10小時。洛克納是紐約壹面包房主,他起訴該法律侵犯他的“合同自由”和私人財產權,最高法院多數法官判定他勝訴。但當時即遭到最高法院法官之壹霍姆斯(Oliver Holmes)的反對,在他著名的“反對意見”(dissenting Opinion)中,霍姆斯說,“美國憲法不應遵循(社會達爾文主義者)斯賓塞的社會靜力學”。但“洛克納案”的判決直到1937年才被翻轉過來。

或許有人認為上述案件的判決出於其他的考慮,諸如社會公***利益、傷害原則等等。如果有人認為,對工作時間的要求除了對當事人的身體健康關註之外,還有出於對其家庭其他成員的考慮,因為如果當事人的健康和安全得不到保障的話,依靠其生活的家庭成員以後的生活也無從保障了。即這樣的立法的目的是想消除由於對當事人的傷害而對其他社會成員產生的負擔。對此,有學者做出這樣的回答:“有壹點非常令我奇怪,為什麽有些人那麽熱心地堅持認為:那些從傷害中承受的不幸最多的人最不可能從該立法中獲益”。但如果我們將這些規定與前已論及的硬家長主義四個充分必要條件相對照,無壹不在硬家長主義的範圍內。退壹步說,也可將其歸於混合的直接家長主義範圍內。此外,諸如禁止賣身為奴、在婚約中規定不得提出離婚的條款、房屋租賃合同中房屋最低可居住性條款的不可放棄、禁止放棄某些消費合同中“冷靜期”等等,無不體現了合同法中的法律家長主義。 家長主義在行政法上的應用主要體現在健康和社會保障方面。壹些行政主體通過對相對人個人行為的規制實現其家長主義的目的。美國經歷了壹個簡短的純粹家長主義政府規制的階段。20世紀初,14個州通過法律禁止生產、銷售煙草或煙草廣告,並禁止在其領域內使用煙草。這種家長主義在1900年達到高峰,最高法院支持田納西州完全禁止生產和銷售煙草,其理由是這些產品有害於健康。但基於純粹家長主義基礎的煙草規制很快消逝了。1927年,反吸煙立法被撤銷,甚至法院也不怎麽接受純粹的家長主義規制了。法院認為“除非這種限制能合理地提高公***福利,公民的個人自由不受幹涉。”但值得壹提的是,至今美國除了四個州之外,其余各州都規定的安全帶法,要求駕車人必須系安全帶。

1970年代的圍繞著苦杏仁苷(Laetrile)的爭議是硬家長主義在公***健康規制中的壹個典型的例子。苦杏仁苷是作為壹種治療癌癥的藥被使用的,盡管在實際上沒有研究表明它有臨床效果。但是,重癥病人努力奮爭以獲得使用它的權利,因為他們認為這種藥至少給了他們希望。即便病人們充分認識了其缺點和可能的副作用,FDA(Food and Drug Administration 食品與藥品管理局)還是拒絕了癌癥病人使用苦杏仁苷的機會。由於FDA不能以傷害原則或軟家長主義原則來充分論證其合理性,聯邦地方法院和美國上訴法院第十巡回庭認為病人有權利使用。後來最高法院壹致否決了下級法院在Rutherford v. United States壹案的判決,接受了FDA的觀點,因為在藥品沒有被證明有臨床效果的前提下,沒有什麽利益可以超過服用這種藥內在的風險。因為對當事人只有風險沒有利益,收益為負,按照選擇的經濟學模式,他們服藥的選擇是不理性的,不應支持,所以,FDA和最高法院最終拒絕所有患者服用苦杏仁苷的權利。

此外家長主義在健康領域還體現在對保健品的規制尤其是對保健品的行政許可方面,保健品法在FDA與保健品生產和銷售商之間的鬥爭達到了起了裏程碑式的作用。當60年代FDA試圖更嚴格地規制維生素和礦物質的時候,遭到了消費者的反對並在國會的行為中體現了出來。Proxmire議員認為“真正的問題是FDA是否應扮演上帝的角色”,“如果維生素和礦物質是安全的,且沒有標錯標簽,消費者就有同樣的自由購買,就象他有自由購買其他的食品和飲料壹樣”。該法最終將維生素和礦物質排除在藥品之外。1992年的兩部立法,即健康自由法(Health Freedom Act)和保健品法( Dietary Supplement Act),繼續了國會傾向於對保健品規制放松的態勢。1994的《保健品健康教育法》(Dietary Supplement Health and Education Act of 1994 (DSHEA))規定保健品被視為食品,而不是藥品或食品添加劑,並將保健品不安全的舉證責任交由FDA承擔,需要由FDA證明保健品的成分“在推薦的或壹般的使用條件下產生壹種重大的不合理的危險或傷害”。盡管如此,衛生與社會福利部部長(Secretary of Health and Human Services )仍有權力宣布“對公***安全和健康迫近的危險”並立即將該產品清除出市場。但這種規制的放松招致了會計總署(General Accounting Office,即GAO)的批評,會計總署在其2000年的壹份報告中指出,關於保健品的松懈的規制幾乎沒有起到保護消費者的作用。該報告批評了FDA沒有建立對結構/功能的詳細的證據要求。缺乏證據要求使得該產業缺乏引導以致會導致消費者錯誤地以為保健品會治療疾病。雖然關於保健品的規制問題仍存在尖銳的對立,但FDA對於新藥發展的規制仍可以被視為力圖達到兩個目標:禁止未獲得許可證的藥品進入市場;限制消費者對藥品的選擇領域。在這個意義上,這種規制可以被視為家長主義式的,因為此時個人自由從屬於政府機關的行政許可的自由裁量範圍內。

對藥品而言,其結果有點矛盾:在沒有規制(規制真空)的時候,選擇自由失去了其大多數價值,因為對做出有意義選擇所需要的信息只有在壹些自由退後、有利於規制的時候才存在。壹般來說,FDA的規制會實際上提高個人自治利益,其方法是確保支持做出有意義的決定所需要的信息基礎。問題是出在兩方面,壹是規制的細節方面,壹是家長主義幹預和該機關產生的信息價值的平衡方面。排除其他考慮而只追求個人自由的目的在於提高消費者的福利,但也存在著減少消費者福利的風險。人們只能希望在承認涉及決定何時、以及如何將新藥置於公***市場下的風險的情況下,將來的改革會重新獲得壹種促使FDA產生新的審查政策的平衡。

在行政法領域裏家長主義還表現在社會保障和退休制度上。整體上美國的退休制度經常被比喻成壹個“三條腿的凳子”,社會保障是其中的壹條腿,雇主負責保障的退休計劃是第二條腿,私人的個人儲蓄是第三條腿。社會保障系統是最大,最有力的家長主義計劃,對雇主和雇工都是如此。而以收入稅激勵退休儲蓄的機制在1974年之前存在,那壹年聯邦政府通過制定《雇員退休收入安全法案》(The Employee Retirement Income Security Act,即,ERISA)希望在雇主負責的退休儲蓄領域起更大的作用,並創立了退休金利益保證社團。

1974年9月2日,美國總統福特簽署了《雇員退休收入安全法案》,如果合乎ERISA的條款,該退休計劃就被稱為“合格計劃(Qualified plans)”,許多公司都願意遵守ERISA的條款而設立“合格的退休計劃”。壹旦經過聯邦稅務局(IRS)或者聯邦勞工部(Department of Labor)的備案和批準,雇主和雇員可以享受包括抵稅和延稅等最多的稅務優惠。如果不合乎ERISA的條款,該退休計劃就被稱為“不合格計劃(Nonqualified plans)”。它沒有資格享受所有方面的稅務優惠,也就無需聯邦稅務局(IRS)的核準,故不受IRS的制約。“合格的退休計劃”是圍繞傳統的公司退休金計劃、401計劃、為雇工利益設置的免稅或受教育而追加退休養老金計劃以及個人退休帳戶計劃等等。就雇工而言,如果他們提前從合格退休計劃中支取金錢,法律就要求他們交稅並加以百分之十的罰款。法典本不禁止在死亡、殘疾、退休之前支取該款項,但IRS規定除了五種例外,禁止當事人提前支取並要追加百分之十的罰款。

1997年的《納稅人稅務免除法》(Taxpayer Relief Act of 1997)規定了壹些相關的個人退休帳戶的變化。第壹,1974年制訂的“傳統”的個人退休帳戶的法律中規定,該帳戶中的錢款如果提前支取用於為家庭成員買房產或接受更要層次的教育,那10%的罰款可以不收。第二,法典中規定了壹個新的被稱為“ Roth 個人退休帳戶”的規則。該規則的壹個顯著的特點是所有錢款都是不可扣除的,“合格”的支出則不征稅。該規定同原來的個人退休帳戶壹樣,也規定了10%的提前使用罰款。

政府對私人退休金制度的鼓勵措施是立足於家長主義的限制。私人退休計劃的存在本身就是家長主義式的,法律強制雇員儲蓄而不是消費;他們必須現在儲蓄以為能在將來收到退休金。

此外,對於特殊群體的家長主義保護也是美國行政法所涵蓋的壹個領域。這體現在聯邦行政機關制定的家長主義政策的發展和應用上。這種行政家長主義的壹個例子就是社會保障局的代理收款人計劃。1939年國會授權給社會保障局將社會保障利益給受益人的朋友、親戚或合格的組織。該法還特別強調,不管(regardless)受益人或起配偶是否具有行為能力(competency),都要將該款項交由他人或組織。每年代理收款人計劃支付超過200億美元的社會保障利益給超過400萬美國人的代理人。該計劃制定後的50多年中沒有受到批評,而且由於使受益人不用管理日常的經濟事務,而減輕了他們的負擔。但後來引發了很大的爭議,在1988和1989年,幾個收款人對該款項的濫用使該政策受到很大負面影響。

國會對與代理支付的基本目標沒有明確表述,但是賦予社會保障委員會廣泛的執行的廣泛的權力。該機關采取了壹些基礎,在這些基礎之上可以發現受益人的利益可以為代理支付所保證。盡管制定法授權給該委員會的主任不管受益人有無法律能力而制定直接支付或代理支付,主任還是發布了規章,要求為絕大多數兒童和州法院認定的無行為能力的成年人向代理收款人交納。所有的代理收款人都被要求每年制定壹個壹頁的表格,表格載明是否是為了收益人、的利益而支出,以對委員會負責。收款人亂花受益人的錢,則被要求返還或被提起刑事訴訟。如果該機關認為其在調查或指定收款人的時候有過失,則被要求重新支付被誤用的款項給受益人或另行指定的收款人。代理人絕大多數是親戚朋友,有1/4的是機構或公***官員,只有壹小部分是由法庭指定。雖然沒有制定法和規章的要求,社會保障委員會的方針提供了為那些州法規定為無能力的人提供的代理支付制度。當沒有州法院做出的當事人無能力的判決的時候,社會保障委員會則做出決定,要求代理人為當事人的利益行事。 1、表達自由 

家長主義在憲法性法律上的應用主要體現在對商業言論和平等權方面。商業言論(commercial speech)作為表達自由(expression freedom)中的壹種,歷來為美國憲法第壹修正案所保護。盡管由商業言論的憲法訴訟始於20世紀的70年代,但最早引發該訴訟的法律文件似乎應該是制定於1948年的Puerto Rico‘s Games of Chance Act。該法規定為發展Puerto Rico當地的旅遊業,允許在當地許可的特定區域開賭場,但任何賭場均不得被允許做廣告或其他為當地的公眾提供賭博便利的行為,該法律的執行被授權給當地的公***機構行使。後來當地的壹個賭場因為做廣告被該公***機構罰款,該賭場不服,提起了訴訟。該案最終被最高法院判決維持原處罰決定。Posadas的判決對言論的限制目的在於阻礙消費者從事合法但不受憲法保護的行為,其主要目的在於保護消費者。這個案件被認為是法院曾經經歷過的最純粹的家長主義,法院也支持了這種限制。

自1985年以來,要求限制煙草廣告的呼聲越來越高,美國醫學協會(American Medical Association)投票表決提請國會制定禁止煙草廣告的議案。在辛辛那提大學法學院的壹個禁止煙草的廣告和促銷禁令的合憲性討論會上,加州大學洛杉磯分校法學院教授Daniel Hays Lowenstein認為該禁令是合憲的 [35](P1205)。他認為Vincent Blasi教授已經論證了即便在Posadas壹案之前,最高法院類似的判決也沒有問題。Posadas壹案更是解決了這個問題。很顯然,如果最高法院如果要否決對煙草廣告的禁令的話,需要違反先例。有對商業言論持絕對保護的人認為,在Posasas案件之前的案件都表明對合法產品或服務非欺騙性廣告的禁令必然是違反憲法的,Lowenstein教授對此強烈反對 。

對最高法院審結的涉及對商業言論進行限制的案件的研究表明:被限制的商業言論越具有便於消費者做出理性選擇的“信息”,法院就越有可能否定這種限制。而便於消費者做理性選擇這壹標準,根據Pope的定義,顯然是家長主義式的。在最高法院審結的13個商業言論的案件中,9件被推翻,四件維持。在9件被撤消的案件中,有8件涉及純粹或主要是純粹的信息性言論,剩下的壹個涉及對促進消耗電力的全面禁止。這樣的廣告可能是高度具有信息性,也可能是最不具有信息性,或在其中間的某個地方。壹般來說,電力的廣告很可能比其他消費產品(當然包括煙草)更具有信息性。在4件維持的案件中,沒有壹件禁令所涉及的主要是信息性的廣告。

按照Lowenstein教授的說法,由於家長主義認為國家對待其公民可以象對待孩子壹樣。這樣的觀點聽起來令人難以接受,所以很少有人承認有家長主義的傾向,更不要說大膽地確認家長主義原則並揮舞家長主義大旗。由此,不難理解最高法院在對商業言論實施拓展的憲法保護的時候,它是以反對家長主義的名義做出。但如果只看法院的行為而不是看其語言,會發現除非商業言論真正服務於家長主義目的,否則壹般都會被限制。法院還從來沒有否決過壹個可能被解釋為執行壹種真正家長主義政策的對商業言論的限制。如果我們看看法院做了什麽而不是說了什麽,很明顯商業言論原則不是壹個反家長主義的制度。

2、關於憲法平等權 

首先,是關於殘疾人與普通人之間的平等權問題。自《美國殘疾人法》(Americans with Disabilities Act,即 ADA)頒布以來,已經過了持續的檢驗,最高法院也受理了大量的殘疾人權利的案件。.但ADA也在引起大量的爭議,這在2002年體現得更為明顯。O‘Connor法官認為2002年法院應被記憶成“殘疾人法年度”,因為該年度有大量的關於這個“裏程碑式”立法的案件。該年有四個案件。其中的Chevron U.S.A. Incorporated v. Echazabal. [5]具有典型的家長主義特征。

在該案件中,Echazabal患有肝炎,而其所申請的工作崗位由於需要接觸的的化學物質對其健康有害而拒絕雇傭他,他因此提起了訴訟。該案件判決認為壹個雇主有權拒絕壹個殘疾的求職者或雇員對某個會給其帶來特定危險的工作職位的請求。ADA對殘疾規定了三種情況:1,生理或心理上的損害使其行為受到了實質上的限制;2,有生理或心理受傷害的記錄;3,該申請人被認為經受了這樣的損害。ADA中“資格標準”(qualification standards)包括要求“不得對工作場所的他人的健康和安全有直接的威脅”, 雇主可以此來作為不雇傭該殘疾人的理由。ADA對“直接威脅抗辯”做了規定:只有重大的健康和安全危險,而且該危險不能為合理的設施所減輕的時候才能采取相反的措施。該條款還規定了抗辯的程度,將其深化,規定還包括對殘疾人自身的健康和安全有重大威脅。該規定還強制性地要求,做出這樣的決定必須基於對殘疾人能安全地完成工作任務“個人化的評價”,因此應基於依靠當前的醫學知識和現有的最好的客觀材料做出合理的醫療判斷。平等雇傭委員會在其規章中引用了參議院的報告、眾議院司法委員會的報告和眾議院勞動委員會的報告,進而論證了其認為直接威脅包含對自身威脅的觀點。

地區法院認為公司有權不雇傭Echazabal,因為如果雇傭的話回對其自身的健康和安全產生“直接威脅”。上訴到第九巡回法院之後,問題直接顯現:直接威脅的抗辯是否包括對工人自己健康或安全的威脅?陪審團否定了地區法院的判決,認為:1,對Echazabal自身健康或安全的任何直接威脅不能證明Chevron對ADA規定的確切的抗辯,並因而不雇傭他;2,他的肝所將要承擔的任何由於暴露在有毒化學品下而造成的損害的風險並不能阻止他具有ADA規定的“其他資格”。法院多數意見認為,“從表面上看,該條款並不包括對殘疾人自己健康和安全的威脅”。並斷定,“通過對只有‘對工作場所其他個人’的威脅的具體化,法律清楚地表明,對其他人的威脅(包括殘疾人自己)沒有被包括到該抗辯的範圍內”。最高法院在指出了第九巡回法庭的判決中的三個邏輯錯誤之後認為,國會使用類似於直接威脅的條款的決定在復原法裏已經包含、而這時國會也知道平等雇傭委員會已經將該文本解釋為包括對自己的威脅,這使得那些認為國會將明確地在ADA條款裏排除對自己的威脅的觀點被排除。因此行政機關的解釋擴展了該條款的內容以允許其他的案例發生,亦即包含殘疾人對自己的傷害這壹情況,所以這並不與ADA的文本矛盾。

雖然該案件由於雇傭勞動關系引起,但其涉及的卻是憲法上的平等保護問題,而該案件中地區法院和巡回法院乃至最高法院圍繞公平就業機會委員會(Equal Employment Opportunity Commission,EEOC)的規章所展開的討論證明了這壹點。EEOC的規則以家長主義的態度擴張了的ADA對“直接威脅”的定義,認為包括了對自己施加的危險。因此,這個規則用雇主對這個對殘疾人雇員或申請者危險的評價的決定,代替了當事人自己的決定,這明顯是家長主義的。但是,這個家長主義是存在於美國殘疾人立法中80年之久的家長主義哲學的邏輯結果。家長主義態度是長期以來的認為對殘疾人的態度的自然延伸,被ADA以默示的方式執行。因此,在對隱藏在ADA默示的家長主義哲學指引下,在Echazabal壹案中最高法院壹致認為在EEOC規則中明顯存在的家長主義上可允許的,因為它要求對申請人或雇員的潛在的危險要進行個人化的評估。這也直接體現在1973年《復原法》(The Rehabilitation Act),因而在語義上和實質上也體現在ADA上的家長主義哲學的自然延伸。

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