在如何適用法律、法規和規章的問題上,執法人員提出了兩種不同的處理意見。
第壹種意見:應按無照經營立案查處。
理由是:根據《餐飲服務食品安全監督管理辦法》(衛生部令第71號)第三十七條第壹款:"......,有下列情形之壹的,按照未取得《餐飲服務許可證》查處:......(壹)擅自改變餐飲服務經營地址、許可類別、備註項目的;......。",因該《辦法》是原衛生部發布的規章,尚未公布廢止,應具有法律效力,還可以適用,該餐飲服務單位超出 該餐飲服務單位超出許可範圍經營涼菜的行為應 "按未取得《餐飲服務許可證》查處",其行為違反了新修訂的《食品安全法》第三十五條第壹款:"國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品銷售、餐飲服務,應當依法取得許可。但是,銷售食用農產品的,不需要取得許可"。的規定。
本案應依據《中華人民共和國食品安全法》第壹百二十二條第壹款:"違反本法規定,未取得食品生產經營許可從事食品生產經營活動,或者未取得食品添加劑生產許可從事食品添加劑生產的,由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑,以及用於違法生產的食品添加劑。食品、食品添加劑以及用於違法生產經營的工具、設備、原料等物品;違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足1萬元的,並處5萬元以上10萬元以下罰款;貨值金額1萬元以上的,並處貨值金額10倍以上20倍以下罰款。"的處罰規定。
第二種意見認為:應當按照《食品經營許可管理辦法》的規定予以查處。
理由是:根據《食品經營許可管理辦法》(總局令第17號,自2015年10月1日起施行)第二十七條第壹款規定:"食品經營許可載明的許可事項發生變化的,食品經營者應當在經營許可事項發生變化後10個工作日內,向原發證的食品藥品監督管理部門申請變更"。該餐飲服務單位未申請變更許可經營範圍的 "備註",擅自增加經營 "涼菜",未事先向原發證單位申請變更,其行為明顯違反了本條規定。
本案應依據《食品經營許可管理辦法》第四十九條第壹款:"違反本辦法第二十七條第壹款規定,食品經營許可證載明的許可事項發生變化,食品經營者未申請變更經營許可事項的,由原發證的食品藥品監督管理部門責令改正,給予警告;拒不改正的,處2000元以上1萬元以下罰款 "的規定進行處罰。的處罰規定。
因為《餐飲服務食品安全監督管理辦法》雖然規定對 "擅自改變備註項目 "的行為 "按照未取得《餐飲服務許可證》查處",但其依據的是修訂前的《食品安全法》,而《食品經營許可管理辦法》是依據新修訂的《食品安全法》制定的、自2015年10月1日起正式施行,根據我國《立法法》規定,後制定的法規要優於前制定的法規,應當先適用後制定的法規,同時根據《行政處罰法》"處罰法定 "的原則,新出臺的《食品經營許可辦法》對《餐飲服務許可證》不產生任何影響。食品經營許可管理辦法》並未對 "擅自改變註釋中的項目,依法對未取得《食品經營許可證》的行為進行查處 "作出明確具體的規定,因此應依據第二種意見依法處理。