我國《消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)第55條規定:“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失規定,增加賠償的金額為消費者購買商品的價格或者接受服務費用的3倍。”《消法》實施以來,以王海為代表的購假索賠之風在全國各地盛行,此種現象被稱為“王海現象”,王海們的做法成為法學界爭論的話題。有許多法律工作者和學者支持王海們的舉動。他們認為,“知假買假”然後索取加倍賠償的做法是符合道德的,因為它有利於打擊假冒產品,因而有利於民眾和社會。在對消費者的認定上,他們認為“消費者”壹詞是相對於經營者而言的,任何與經營者進行交易的人,除了本身也是經營者的外,都應當看作是消費者,“知假買假”的王海們當然應被認定為消費者,從而獲得賠償。也有壹些官員和學者對王海們的做法持批評意見。國內貿易部的壹位官員認為,以獲利為目的購買假貨再要求加倍賠償的人不是現行立法範圍內的真正“消費者”,買了東西並加以使用才是消費者,買了不用則不是消費者。‘2’有位律師則指出,類似王海的行為遠遠超出消費者的範疇,其行為可能是為了營利,可能是為了監督市場,或者二者兼而有之。如果是前者,則購銷雙方均違背了商業上的誠實信用原則,均有過錯,雙方應各自承擔自己的過錯責任。如果是後者,則類似王海的行為顯然超越了法律給予的權限。在這種情況下,他應向商業執法部門舉報,由執法部門對不法商人進行處罰,個人不應鉆法律的空子,自行對商人進行制裁。司法機關對王海現象的處理也很不壹致,何山訴樂萬達商行案以勝訴告終,[4]耿某訴南京中央商場案以敗訴結束。筆者認為,應當以法的價值來剖析“王海現象”,探求“王海現象”所實現的法的價值,才能正確處理“王海現象”。
法的價值是法所具有的,通過滿足人的需要表現出來的對人的積極效應。那麽《消法》的價值是什麽呢?這可以從其產生來予以說明。消費者運動的出現和消費者權益保護法的誕生,是對傳統民法的重大突破。在商品經濟不發達階段,消費者與經營者的法律地位平等,有平等的意思能力和決策能力,法律給予雙方以平等的保護,“生產者與消費者間的關系,被認為具有對等性和互換性。消費者對於商品和勞務的選擇具有充分的自由,單靠民法違約責任,即可以保護消費者的權益,維持雙方之間關系的平衡”。[6]但是隨著社會經濟、技術的發展,生產者、銷售者和消費者日益分離,客觀上已形成經營者與消費者的不平等地位:壹方面經營者憑借其強大的經濟、技術實力,以謀求巨額的經濟利潤,不惜采用各種手段損害消費者的利益;而另壹方面,消費者面對著日益繁多的商品、鋪天蓋地的廣告、日新月異的技術,已失去了與經營者平等的意思能力和決策能力,已漸成市場交易中的弱者,而在傳統民法制度下,這樣的弱者已不可能得到法律的保護和救濟,相反民法的平等保護在客觀實踐中成為了對經營者利益單方面保護的法律根據。正是基於這壹種事實,隨著世界範圍內消費者運動的普遍興起,各國均相應地制定了保護消費者利益的專門法律,對消費者利益進行不同於民法的特殊保護。其理論基礎是消費者在消費交易中處於弱者地位,需要法律加重經營者的義務,賦予消費者特殊的權利,謀求與經營者在實際中的平等,以維護正常的交易秩序。可見《消法》具有公平價值和秩序價值。
《消法》第49條關於懲罰性賠償規定是怎樣來實現其公平價值和秩序價值的呢?首先,由於這種行為發生的高頻率,銷售假貨或者欺詐地提供服務的行為不僅是對個別消費者私人利益的侵犯,而且是對國家和全體消費者***同利益的侵犯,是對社會權利的侵犯,懲罰性賠償削弱不法經營者的經濟基礎,防止他們重新作惡,防止社會上其他人模仿其行為,同時也可以保護其他合法經營者的權益,因而,懲罰性賠償的規定有利於維護社會經濟秩序。其次,在實踐中,有很多消費者由於種種原因而放棄了請求權,據1996年中國消費者權益保護狀況調查,有62.5%的消費者當權益被侵害時采用的是“忍”的態度,只有6.2%的人投訴並尋求社會幫助,更可悲的是竟然沒有壹人願意訴諸法院的司法保護。從1993年至1995年的三年間,全國獲得加倍賠償的金額不足100萬元,占立案查處總值104億元假冒偽劣商品的1/7000。這樣,行為人因其不法行為而支付的成本便大大低於他們由此獲得的利潤,實施這種侵權行為便成為壹種有利可圖的勾當,這是不公平的。懲罰性賠償的規定可以提高行使請求權案件的數量和單個案件的賠償數額,誘動消費者走近法律保護,以實現法的公平價值。通過懲罰性賠償的實施,使不法行為人感到無利可圖甚至反受其害,這樣,就可以減少商品銷售和提供服務活動中的欺詐行為的發生,保護正常的社會經濟秩序,實現法的秩序價值。再次,從受害的消費者成本的角度來看,在司法實踐中,消費者個人受到損害的金額壹般並不大,受害的消費者所獲得的補償賠償金往往低於他們的實際損失。有壹些成本,如行使追索權耗費的時間、精力和財力(含訴論費、調查費、律師費等),以及憂慮等等,是很難通過司法救濟獲得補償的。懲罰性賠償彌補了這壹不足,保證著公平價值的實現。當然,這也有可能使消費者獲得高於實際損失的賠償,這也不能說不公平,這可以看成是他打假為社會作貢獻的獎勵。
從上述三個方面看出,《消法》第49條規定是通過懲罰性賠償金來鼓勵消費者同欺詐行為的假貨作鬥爭,從而實現其公平價值和秩序價值。
對“王海現象”能否適用《消法》第49條,關鍵涉及兩個問題:壹是以索賠為目的的“知假買假”者是否應受《消法》調整;二是在購買者“知假買假”的前提下,銷售者(或經營者)的行為是否構成欺詐?對這兩個問題,我們不妨從《消法》的價值的角度來逐壹分析。
對於第壹個問題,以索賠為目的的“知假買假”者不是消費者,因為《消法》第二條規定的消費者“為生活消費需要購買、使用商品或接受服務”的個人。可見,作為消費者,壹要有為生活消費需要的目的;二是購買、使用商品或者接受服務;三必須是自然人。王海們以獲雙賠為目的,“知假買假”顯然不具備消費者的三個要素,牽強附會地“打擦邊球”,認為消費者除生產者、經營者以外的人,硬將他們納入消費者範疇,這種做法不僅與法律規定不符,也不能使人信服。但是,王海們不是消費者是壹回事,應否受《消法》調整又是另壹回事。從《消法》的價值看,王海們的行為有利於實現其公平價值和秩序價值,其所實現的公平價值是社會公平價值,制假售假行為不僅給消費者和合法經營者造成損害,而且危及國家和社會全體的利益,王海們是代社會討回公道和公平。同時,王海們的行為也有助於《消法》的秩序價值的實現,他們的行為使制假售假者感到震驚,是對合法經營者的保護,因而王海們被普通百姓甚至許多經營者當做英雄加以贊譽,王海個人也由此而獲得中國保護消費者基金會向他頒發的獎金。法的價值是推進法不斷演進的動因,是法逐步完善的內在根據。因此筆者以為在立法上應盡快將以索賠為目的的“知假買假”者納入《消法》的調整範圍,以便在司法實踐中處理此類案件有明確的根據。在立法尚未完善的情況下,司法機關處理此類案件,可以《消法》第6條“保護消費者的合法權益是全社會的***同責任”為根據,將以獲得賠償為目的而“知假買假”者納人《消法》的調整範圍,使王海們具備適用《消法》第49條的前提條件。
前文談及的那位律師的看法顯然是有失偏頗的,王海們以營利為目的,買假索賠是有利於實現《消法》價值的行為,而並非有過錯的違反誠實信用原則的行為。監督市場,維護消費者的合法權益,是任何公民都享有的權利和應當履行的義務,不存在超越法律給予的權限的問題。
對於第二個問題,即在購買者“知假買假”的前提下,銷售者的行為是否是欺詐行為?如果是欺詐行為,經營者就必須按《消法》49條的規定賠償“知假買假”者。我們認為,經營者的欺詐行為並不因為購買者知情而改變其性質,王海們“知假買假”索賠應得到法律的支持。如果因為購買者知情,不是作出“錯誤的意思表示”,而使經營者的欺詐行為不成立,從而不適用《消法》第49條懲罰性賠償的規定,這有悖於《消法》的公平價值和秩序價值。這裏也涉及到對“欺詐行為”正確理解的問題。壹些學者以最高人民法院《關於貫徹執行若幹問題的意見(試行)》第68條規定來理解“欺詐行為”,認為“如果王海明知商品是假的,仍然購買,此時就不存在把王海給騙了的問題,不符合欺詐行為中的因果關系要件。至於王海確實在‘知假買假’的情況下受到了加倍賠償的保護,這更多的是壹種情緒所左右。在這種情況下不給王海加倍賠償的救濟,並不是對商家的放縱和寬容,因為還有別的法律救濟方式,如給予行政處罰甚至刑事處罰”。‘9’最高人民法院在該第68條的規定是:“壹方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示,可以認定為欺詐行為。”也即必須具備欺詐故意、期詐行為、受欺詐方的錯誤意思表示以及欺詐行為和受欺詐方錯誤意思表示之間的因果關系四個要素,才能成立欺詐行為。而實際上,四要素說是在特定前提下所作的司法解釋,它是針民法通則第58條無效民事行為作出的,該條規定是這樣的:“下列民事行為無效:……(三)壹方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下所為的。”很明顯,該條規定了欺詐行為和受害方受騙的結果是該無效民事行為的構成要件,這種對與結果聯系在壹起的欺詐行為的解釋,顯然不能適用於《消法》上作為手段的欺詐行為,《消法》第49條規定:“經營者提供商品或服務有欺詐行為”的“欺詐行為”,從字義上理解壹目了然,應該是欺詐方的單方行為。這種理解是符合《消法》的價值取向的,如果必須有消費者上當,經營者的欺詐行為才能算成欺詐行為,消費者“知假買假”不能索賠,這將難以實現《消法》的公平價值和秩序價值,這實際上是對作為欺詐方的商家的放縱和寬容。不可否認,“別的法律救濟方式,如給予行政處罰甚至刑事處罰”,對實現《消法》的價值有壹定的意義,但是僅僅依靠行政處罰和刑事處罰顯然是不夠的。欺詐消費者的行為是經營者在暴利驅使下惡意實施的,在現實中,行政處罰過多簡單地使用行政罰款,並未使欺詐者受到應有的懲罰,往往是損害消費者數十次,才受行政處罰壹次,罰過之後繼續幹,甚至變本加厲地補回損失,形成“欺詐—罰款—再欺詐”的惡性循環,更不說許多企業在行政保護傘的庇護下為所欲為了。那麽,刑事處罰的情況又如何呢?廣州市1993年***查處偽劣商品案件3464宗,但是立案偵查僅19宗,占千分之六多壹點,法院受理的才兩件,連千分之壹也不到。雖然廣州的數字未必能說明全國的情況,但是,最高人民法院也指出了生產銷售偽劣商品的犯罪沒有得到有效抑制的現實。據全國“打假”辦公室統計,法院審判的制售偽劣商品案件僅占查處案件的千分之五到千分之七,而由於各種幹擾和阻力,特別是各種地方部門保護,致使查處的假冒偽劣案件只占發生案件的十分之壹。(12J可見,在法律制度的設計上,壹要註重多層次對消費者的保護,二要從根本上喚起全民的打假激情,使消費者權益的保護獲得消費者強有力和廣泛地支持。王海們打假索賠行為應當得到法律的支持,只有這樣,才能實現《消法》的公平價值和秩序價值。 2014年1月9日,最高人民法院公布《關於審理食品藥品糾紛案件適用法律若幹問題的規定》,對食品藥品消費維權領域熱點問題作出明確規定,統壹裁判尺度,加大對消費者合法權益的保護力度。該司法解釋將於2014年3月15日起施行。
職業打假者不受支持
規定:
因食品、藥品質量問題發生糾紛,購買者向生產者、銷售者主張權利,生產者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質量問題而仍然購買為由進行抗辯的,人民法院不予支持。
最高法新聞發言人孫軍工說,“知假買假”行為不影響消費者維護自身權益。通常情況下,購物者應當認定為消費者,可以主張懲罰性賠償。
最高法民壹庭庭長張勇健同時明確,職業打假不在規定的範圍內。職業打假通常是有組織的、經常性活動,不具有法定的消費者身份,其打假活動具有雙刃劍性質,也有可能擾亂正常的市場秩序。
“贈品”不是免責借口
規定:
食品、藥品生產者、銷售者提供給消費者的食品或者藥品的贈品發生質量安全問題,造成消費者損害,消費者主張權利,生產者、銷售者以消費者未對贈品支付對價為由進行免責抗辯的,人民法院不予支持。
孫軍工說,食品、藥品事關消費者人身安全,即使贈品,也必須保證質量安全。消費者對贈品雖未支付對價,但是贈品的成本實際已分攤到付費商品中。贈送的食品、藥品因質量問題造成消費者權益損害的,生產者與銷售者亦應承擔賠償責任。
考慮到消費者獲贈食品、藥品在實質上屬於商家讓利性質,故對於生產者、銷售者承擔責任的條件,《規定》作了限定,即該贈品必須實際出現質量安全問題,造成消費者損害。
人身權益未受損,亦可索賠十倍
規定:
生產不符合安全標準的食品或者銷售明知是不符合安全標準的食品,消費者除要求賠償損失外,向生產者、銷售者主張支付價款十倍賠償金或者依照法律規定的其他賠償標準要求賠償的,人民法院應予支持。
針對食品領域的亂象,食品安全法第九十六條規定了食品價款十倍的懲罰性賠償。
有觀點認為,適用懲罰性賠償的規定應以消費者人身權益遭受損害為前提。孫軍工說,最高法特出臺上述規定,消費者主張食品價款十倍賠償金不以人身權益遭受損害為前提,以統壹裁判尺度。
明知侵權不作為,網購平臺要擔責
規定:
消費者通過網絡交易平臺購買食品、藥品遭受損害,網絡交易平臺提供者不能提供食品、藥品的生產者或銷售者的真實名稱、地址與有效聯系方式,消費者請求網絡交易平臺提供者承擔責任的,人民法院應予支持。網絡交易平臺提供者知道或者應當知道食品、藥品的生產者、銷售者利用其平臺侵害消費者合法權益,未采取必要措施,給消費者造成損害,消費者要求其與生產者、銷售者承擔連帶責任的,人民法院應予支持。
數據顯示,2012年我國網購用戶達2.47億個,網絡交易金額突破1.3萬億元,通過網絡交易平臺購買食品、藥品的消費者越來越多,由此引發的糾紛也越來越多。據中消協統計,2012年網絡購物投訴20454件,占銷售服務投訴量的52.4%。2013年上半年網絡購物投訴18471件,2013年上半年食品、藥品投訴20530件。為更好維護消費者的合法權益,特作出上述規定。
代言虛假食藥廣告,可被追責
規定:
消費者因虛假廣告推薦的食品、藥品存在質量問題遭受損害,依據消費者權益保護法等法律相關規定請求廣告經營者、廣告發布者承擔連帶責任的,人民法院應予支持。
社會團體或者其他組織、個人,在虛假廣告中向消費者推薦食品、藥品,使消費者遭受損害,消費者依據消費者權益保護法等法律相關規定請求其與食品、藥品的生產者、銷售者承擔連帶責任的,人民法院應予支持。
明星代言虛假廣告是否應該承擔責任?2013年10月,新修改的《消費者權益保護法》明確了虛假廣告代言人的責任。此次,司法解釋對此進壹步明確。
孫軍工說,在連帶責任中,消費者既可以壹並起訴食品、藥品的生產商、銷售商、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人,請求其***同承擔賠償責任,也可以起訴其中壹個或者幾個作為被告,由其承擔全部賠償責任,然後再向其他責任主體行使追償權。 打假打了這麽多年,假沒見減少反而越來越多,範圍越來越大,從假名牌、假電器、假化妝品到盜版光盤、盜版暢銷書,無所不包,北京市場所披露的假盤錦大米壹案,則把假貨壹條龍的猖獗表現得無所顧忌。這是為什麽?
國家采取措施,立法支持知假買假索賠,知假買假索賠依據的法律不是經營者提供商品或者服務有欺詐行為,而是依據《消費者權益保護法》中規定,“本法未作規定的,受其他有關法律、法規保護。”及《最高人民法院關於審理食品藥品糾紛案件適用法律若幹問題的規定》的有關規定;以自益與公益壹致,來維護社會公平正義,予以立法支持知假買假索賠的法治新概念。 知假買假所指定的產品範圍不僅限於食品藥品化妝品保健品 《最高人民法院關於審理食品藥品糾紛案件適用法律若幹問題的規定》第十七條規定“消費者與化妝品、保健品等產品的生產者、銷售者、廣告經營者、廣告發布者、推薦者、檢驗機構等主體之間的糾紛,參照適用本規定”。 根據《產品質量法》第二條規定“本法所稱產品是指經過加工、制作,用於銷售的產品”。法律沒有對產品的範圍加以限制的“等產品”,參照本規定。顯然,知假買假所指的產品範圍不僅限於食品藥品化妝品保健品,消費者如購買了手機、平板電腦、T恤衫、機油、公文包、西服、男鞋、打印機、插座“等產品”範疇的,都應當參照本規定。 綜上,不管消費者是否知假買假,都不影響其維權。《深圳市中級人民法院關於消費者權益糾紛案件的裁判指引》明確規定:公民、法人或者其他組織以“打假”為目的購買、使用商品或者接受服務的,屬於《中華人民***和國消費者權益保護法》中所稱的“消費者”。