壹、廣告侵權賠償標準
廣告法法律責任的規定
第五十五條違反本法規定,發布虛假廣告的,由工商行政管理部門責令停止發布廣告,責令廣告主在相應範圍內消除影響,並處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款;廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處20萬元以上100萬元以下罰款;兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的,處以廣告費用五倍至十倍的罰款。廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處以壹百萬元以上二百萬元以下罰款,可以吊銷營業執照,並由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件,壹年內不受理其廣告審查申請。
醫療機構有前款規定的違法行為,情節嚴重的,除依照本法處罰外,工商行政管理部門可以吊銷該醫療機構的診療科目或者執業許可證。
廣告經營者、廣告發布者明知或者應知虛假而設計、制作、代理、發布廣告的,由工商行政管理部門沒收廣告費用,並處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款。廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處20萬元以上100萬元以下罰款。兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的,處以廣告費用五倍以上十倍以下的罰款。廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處壹百萬元以上二百萬元以下罰款,並可由有關部門暫停廣告業務、吊銷營業執照、吊銷廣告登記證。
廣告主、廣告經營者、廣告發布者有本條第壹款、第三款規定的行為,構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第五十六條廣告主違反本法規定,發布虛假廣告,欺騙、誤導消費者,損害消費者購買商品或者接受服務的合法權益的,應當依法承擔民事責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯系方式的,消費者可以要求廣告經營者、廣告發布者先行賠償。
有關消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告,對消費者造成損害的,其廣告經營者、發布者、代言人應當與廣告主承擔連帶責任。
前款規定以外的商品或者服務的虛假廣告,對消費者造成損害的,其廣告經營者、發布者、代言人明知或者應知廣告是虛假的,仍設計、制作、代理、發布、作推薦、證明的,與廣告主承擔連帶責任。
第五十七條有下列行為之壹的,由工商行政管理部門責令廣告主停止發布廣告,處以20萬元以上100萬元以下的罰款,情節嚴重的,可以吊銷營業執照,並由廣告審查機關吊銷廣告審查批準文件,壹年內不受理其廣告審查申請;對廣告經營者、廣告發布者,由工商行政管理部門沒收廣告費用,並處20萬元以上100萬元以下罰款。情節嚴重的,可以吊銷營業執照和廣告發布登記證:
(壹)發布有本法第九條、第十條禁止情形的廣告;
(二)違反本法第十五條規定,發布處方藥、藥品類易制毒化學品、醫療器械和戒毒治療方法廣告的;
(三)違反本法第二十條規定,發布聲稱可以全部或者部分替代母乳的嬰兒乳制品、飲料等食品廣告的;
(四)違反本法第二十二條規定發布煙草廣告的;
(五)違反本法第三十七條規定,利用廣告宣傳禁止生產、銷售的產品或者服務,或者禁止宣傳的商品或者服務;
(六)違反本法第四十條第壹款的規定,在大眾傳播媒介上發布不利於未成年人身心健康的醫療、藥品、保健食品、醫療器械、化妝品、酒類、美容廣告和網絡遊戲廣告。
第五十八條有下列行為之壹的,由工商行政管理部門責令停止發布廣告,責令廣告主在相應範圍內消除影響,並處廣告費用壹倍以上三倍以下的罰款;廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處十萬元以上二十萬元以下罰款;情節嚴重的,處三倍以上五倍以下罰款。廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處20萬元以上100萬元以下罰款,可以吊銷營業執照,並由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件,壹年內不予受理其廣告審查申請:
(壹)違反本法第十六條規定,發布醫療、藥品、醫療器械廣告的;
(二)違反本法第十七條規定,廣告中涉及疾病治療功能,使用醫療用語或者容易使促銷商品與藥品、醫療器械相混淆的用語的;
(三)違反本法第十八條規定,發布保健食品廣告的;
(四)違反本法第二十壹條的規定,發布農藥、獸藥、飼料、飼料添加劑廣告的;
(五)違反本法第二十三條規定發布酒類廣告的;
(六)違反本法第二十四條規定,發布教育培訓廣告的;
(七)違反本法第二十五條規定,發布招商等具有預期投資回報的商品或者服務廣告的;
(八)違反本法第二十六條規定發布房地產廣告的;
(九)違反本法第二十七條規定,發布農作物種子、林木種子、草種、種畜禽、水產苗種和養殖廣告的;
(十)違反本法第三十八條第二款規定,利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人的;
(十壹)違反本法第三十八條第三款規定,利用自然人、法人或者其他組織作為廣告代言人的;
(十二)違反本法第三十九條規定,在中小學校、幼兒園使用與中小學生和兒童有關的物品的;
(十三)違反本法第四十條第二款規定,為不滿十四周歲的未成年人發布商品或者服務廣告的;
(十四)違反本法第四十六條規定,未經審查發布廣告的。
醫療機構有前款規定的違法行為,情節嚴重的,除依照本法處罰外,工商行政管理部門可以吊銷該醫療機構的診療科目或者執業許可證。
廣告經營者、廣告發布者明知或者應知有本條第壹款規定的違法行為而設計、制作、代理、發布的,由工商行政管理部門予以沒收,並處廣告費用壹倍以上三倍以下的罰款。廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處10萬元以上20萬元以下罰款。情節嚴重的,處三倍以上五倍以下罰款。廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處20萬元以上100萬元以下罰款,並可由有關部門暫停廣告業務、吊銷營業執照、吊銷廣告登記證。
第五十九條有下列行為之壹的,由工商行政管理部門責令停止發布廣告,對廣告主處以10萬元以下的罰款:
(壹)廣告內容違反本法第八條規定的;
(二)廣告中引用的內容違反本法第十壹條規定的;
(三)涉及專利的廣告違反本法第十二條規定的;
(四)違反本法第十三條的規定,廣告貶低其他生產經營者的商品或者服務。
廣告經營者、廣告發布者明知或者應知有前款規定的違法行為而設計、制作、代理、發布的,由工商行政管理部門處十萬元以下罰款。
違反本法第十四條規定,不具有識別性的廣告,或者違反本法第十九條規定,變相發布醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告的,由工商行政管理部門責令改正,對廣告主處以十萬元以下的罰款。
第六十條違反本法第二十九條規定,廣播電臺、電視臺、報紙、期刊出版單位未經登記,擅自從事廣告出版業務的,由工商行政管理部門責令改正,沒收違法所得,並處違法所得壹萬元以上三倍以下的罰款;違法所得不足1萬元的,處以5000元以上3萬元以下罰款。
第六十壹條廣告經營者、廣告發布者違反本法第三十四條規定,未按照國家有關規定建立健全廣告業務管理制度,或者未對廣告內容進行核對的,由工商行政管理部門責令改正,可以處五萬元以下的罰款。
違反本法第三十五條規定,廣告經營者、廣告發布者未公布其收費標準和方式的,由價格主管部門責令改正,可以處五萬元以下的罰款。
第六十二條廣告代言人有下列情形之壹的,由工商行政管理部門沒收違法所得,並處違法所得壹倍以上二倍以下的罰款:
(壹)違反本法第十六條第壹款第四項規定,在醫療、藥品、醫療器械廣告中作推薦、證明的;
(二)違反本法第十八條第壹款第五項規定,在保健食品廣告中作推薦、證明的;
(三)違反本法第三十八條第壹款規定,為其未使用的商品或者服務制作推薦、證明的;
(四)明知或者應知廣告虛假,但仍在廣告中推薦或者證明商品和服務的。
第六十三條違反本法第四十三條的規定發布廣告的,由有關部門責令停止違法行為,對廣告主處以五千元以上三萬元以下的罰款。
違反本法第四十四條第二款規定,在互聯網上發布廣告未明示關閉標誌以確保壹鍵關閉的,由工商行政管理部門責令改正,對廣告主處以五千元以上三萬元以下罰款。
第六十四條違反本法第四十五條規定,公共場所的經營者、電信業務經營者、互聯網信息服務提供者知道或者應當知道廣告活動違法不予制止的,由工商行政管理部門沒收違法所得,違法所得五萬元以上的,並處違法所得壹倍以上三倍以下的罰款,違法所得不足五萬元的,並處壹萬元以上五萬元以下的罰款。情節嚴重的,有關部門應當依法停止相關業務。
第六十五條違反本法規定,隱瞞真實情況或者提供虛假材料申請廣告審查的,廣告審查機關不予受理或者不予批準,給予警告,壹年內不受理申請人的廣告審查申請;以欺騙、賄賂等不正當手段取得廣告審批的,由廣告審查機關予以撤銷,並處10萬元以上20萬元以下的罰款,三年內不受理申請人的廣告審查申請。
第六十六條違反本法規定,偽造、塗改、轉讓廣告審查批準文件的,由工商行政管理部門沒收,並處壹萬元以上十萬元以下的罰款。
第六十七條有本法規定的違法行為的,由工商行政管理部門記入信用檔案,並依照有關法律、行政法規的規定予以公示。
第六十八條廣播電臺、電視臺、報紙、音像出版單位發布違法廣告,或者以新聞報道形式變相發布廣告,或者以介紹健康養生知識形式變相發布醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告的,由工商行政管理部門通知新聞出版、廣播電影電視等有關部門依照本法進行處罰。新聞出版、廣播電影電視部門和其他有關部門應當依法懲處負有責任的主管人員和直接責任人員;情節嚴重的,可以暫停該媒體的廣告業務。
新聞出版、廣播電影電視等有關部門未按照前款規定處理廣播、電視、報紙、音像出版單位的,對負有責任的主管人員和直接責任人員依法給予處分。
第六十九條廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反本法規定,有下列侵權行為之壹的,應當依法承擔民事責任:
(壹)廣告中損害未成年人或者殘疾人身心健康的;
(二)假冒他人專利的;
(三)貶低其他生產經營者的商品和服務;
(四)未經同意,在廣告中使用他人名義或者形象的;
(五)其他侵犯他人合法民事權益的。
第七十條因發布虛假廣告或者有本法規定的其他違法行為被吊銷營業執照的公司、企業的法定代表人對違法行為負有個人責任的,自公司、企業營業執照被吊銷之日起三年內不得擔任該公司、企業的董事、監事、高級管理人員。
第七十壹條違反本法規定,拒絕、阻礙工商行政管理部門監督檢查或者有其他違反治安管理行為的,依法給予治安管理處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第七十二條廣告審查機關作出違法廣告內容審查批準決定的,對負有責任的主管人員和直接責任人員,由任免機關或者監察機關依法給予處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第七十三條工商行政管理部門對履行廣告監測職責中發現的違法廣告行為或者投訴舉報後發現的違法廣告行為不予查處的,對負有責任的主管人員和直接責任人員依法給予處分。
工商行政管理部門和負責廣告管理的有關部門的工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的,依法給予處分。
有前兩款行為,構成犯罪的,依法追究刑事責任。
二、廣告侵權的歸責原則
《廣告法》規定:“廣告經營者、廣告發布者明知或者應知是虛假的,設計、制作、發布廣告的,依法承擔連帶責任。”這裏要求廣告經營者、發布者基於過錯承擔責任,對於其他廣告侵權主體是否基於過錯承擔責任,法律沒有規定。過錯責任推定是過錯責任的加重責任,是為了更好地保護受害人,實現社會正義。
筆者認為,將過錯責任推定適用於所有廣告侵權責任更為科學,理由如下:
適用過錯推定原則有利於保護消費者的合法權益。考慮到當消費者的權益受到虛假廣告侵害時,相關廣告的信息和記錄都在被告手中,消費者要證明廣告中的壹些虛假內容是非常困難的。《廣告法》規定廣告經營者、廣告發布者適用過錯責任,而不是其他廣告侵權人,這使得消費者在主張廣告責任時有很大阻力。因此,適用過錯推定原則可以更好地保護消費者的合法權益。
近年來,隨著廣告業的不斷發展,因廣告侵權引發的民事賠償案件逐漸增多,審判中遇到的疑難問題也更加突出。