筆者認為,販賣走私毒品的行為如何定性的問題不能壹概而論,要根據案件的實際情況,根據犯罪的特征及其侵害的直接情形來確定。根據司法實踐和相關法律規定,有下列情形之壹的,應當以走私毒品罪定罪處罰:
(1)從境外非法購買毒品入境後販賣,或者走私毒品犯罪分子直接指揮他人販賣走私毒品的;
(2)境外販毒人員相互勾結,將毒品運輸入境後販賣的;
(3)販毒分子謊稱(3)販毒分子通過中國將毒品運往第三國或者地區,或者在中國非法購買麻醉藥品、精神藥品後走私出境;
(4)販毒集團購買、運輸毒品,或者與境外毒品走私犯罪分子勾結,在邊境地區購買、販賣、運輸毒品。
(5)與毒品走私犯罪分子串通,向其提供報酬、資金、實物,或者為其提供運輸、儲存、郵寄、藏匿等便利條件的;
(6)明知是毒品走私犯罪分子的毒品,而直接向其非法販賣轉賣的。
二、販賣毒品罪
販賣毒品罪,是指違反毒品管理法規,倒賣、銷售自制的鴉片、海洛因、嗎啡、大麻、可卡因或者國家規定管制的其他麻醉藥品、能夠使人形成癮癖的精神藥品的行為。
販運毒品是數量最多、範圍最廣的毒品犯罪之壹。毒品制造出來後,必須通過銷售才能實現其價值,賺取暴利,而大多數吸毒者又不得不通過購買毒品來滿足自己的需求。因此,販毒是毒品制造和消費過程中的主要渠道和中心環節。販毒已成為全球性問題,世界非法毒品貿易的利潤已超過石油,每年高達 5000 億美元,僅次於軍火貿易。35 毒品貿易導致毒品在世界範圍內泛濫,也是其他毒品犯罪日益嚴重的重要原因。就我國各類毒品犯罪而言,販毒案件在所有毒品案件中所占的比例也是極高的。無論是團夥販毒、個人零星販毒還是武裝販毒,都呈逐年上升趨勢。尤其嚴重的是,吸毒人員 "以販養吸 "的現象尤為普遍。因此,販毒是禁毒鬥爭的重點打擊對象。
世界各國面對日益嚴重的毒品危害,都在各種禁毒立法中,把販毒作為重點打擊對象。美國在1987年國會通過的壹項禁毒法案中規定,販毒可判處5-10年有期徒刑,情節嚴重的可判處40年至終身監禁。為了保護青少年和兒童,在距離學校 1000 英尺範圍內販賣毒品的罪犯,刑期會加倍。通過其他犯罪手段或郵寄方式販賣毒品將受到嚴厲打擊。馬來西亞法律規定,販運超過1000克鴉片、200克大麻、15克嗎啡和15克海洛因將被判處死刑。伊朗於 1988 年發起禁毒運動,規定販運海洛因、30 克嗎啡和 5000 克以上鴉片將被判處死刑。此外,土耳其、埃及、印度尼西亞、沙特阿拉伯、斯裏蘭卡、泰國和其他國家的法律也規定對販運毒品的嚴重罪犯處以死刑。希臘、澳大利亞、尼日利亞、英國、日本等國的法律規定,販毒罪最高可判處終身監禁。近年來,俄羅斯、尼泊爾、古巴、印度等許多國家也修改了禁毒法律,對販毒罪規定了極其嚴厲的刑罰。
關於販賣毒品罪的特征,學界已形成共識,筆者不再贅述。筆者僅就司法實踐中的販賣毒品既遂問題和誘發犯罪問題談幾點看法。在司法實踐中,對販賣毒品罪的既遂問題和犯罪引誘問題有較大爭議,學界也有不同看法。
有的學者認為,販賣毒品罪的既遂,只要實施了販賣毒品的行為,就應當視為犯罪過程的完成,是犯罪未遂。至於行為人轉移毒品後是否獲利,並不影響既遂的成立。37也有學者認為,販賣毒品本身包含販賣和出賣兩個行為,因此無論是買還是賣,只要完成了買或賣的行為,且二者只完成其壹,就構成犯罪既遂,不壹定非要出賣獲利。
在上述三種觀點中,第二種觀點認為販賣毒品的行為過程(也稱犯罪過程),而前三種觀點認為販賣毒品的行為過程為犯罪過程。第二種觀點主張 "毒品轉移",這樣認定販賣毒品罪過於狹隘,故不可取;第壹、三種觀點均為主張只要實施了購買或販賣毒品的行為即為完成,忽視了毒品作為販賣毒品罪證據的重要性,因為在毒品買賣雙方純粹是談判的場合,由於缺乏買賣毒品的證據,壹般很難認定販賣毒品罪,但也很難認定販賣毒品罪。因為在毒品買賣雙方單純洽談的場合,由於缺乏買賣毒品的證據,壹般很難認定其實施了購買或者販賣毒品的行為,可見這種觀點也是有缺陷的。
筆者認為,認定販賣毒品的既遂,應以毒品是否已進入交易環節為標準。至於行為人是否已將毒品販賣牟利,或者是否實際轉移毒品,並不影響本罪既遂的成立。如果由於意誌以外的原因導致毒品未能進入交易環節,則屬於販賣毒品未遂。具體分析如下:
1、從販賣毒品的行為特征看,販賣毒品是行為犯,不是過程犯。販賣毒品的行為通常是從購買開始的,單就購買毒品而言,它就具有雙面的社會危害性。壹方面,購買毒品的行為本身就意味著毒品可能被販賣;另壹方面,大量購買毒品往往是實施新的販賣行為的起點或必要前提,因而購買毒品的行為同時蘊含著進壹步危害社會的現實危險性;而販賣毒品則是使購買毒品的社會危害性變為現實。由此可見,販毒過程中的兩個相關行為都不缺乏獨立的、嚴重的社會危害性,而且任何壹個行為的實施都是以下犯罪既遂的必要條件。因此,販賣毒品罪的既遂不是基於行為人犯罪目的的實現而確定的,也不是販賣毒品過程中所有行為實施的必要條件。
2、在販賣毒品的過程中,大量毒品犯罪分子陷於購買毒品
尚未販賣,或者正在進行毒品交易過程中,人贓俱獲的場合。真正的毒品已經從賣方轉移到買方手中,毒品交易完成後被抓獲的情況不在少數。實踐中,有些毒品交易現場,雙方還在進壹步討價還價,或在清點錢款或鑒定毒品質量,很難界定毒品是否已真正轉移到買方手中。如果以 "毒品轉移 "的觀點來判斷販賣毒品罪的既遂與否,勢必會使大量的販賣毒品案件作既遂處理,顯然標準過於嚴格。
3、在販賣毒品中,毒品的數量影響量刑的輕重。
如果以實際轉移給買主的毒品數量為未遂標準,那麽從毒販家中沒有賣出的毒品轉移給買主的只能認定為未遂。這就產生了未遂與既遂毒品數量相加才能計算的司法難題。例如,某甲在販賣毒品海洛因時,被公安人員當場抓獲,繳獲海洛因15克,後又從其居住的出租屋內繳獲海洛因235克。某甲販賣毒品海洛因的數量應認定為250克,還是15克,根據《刑法》第三百四十七條規定販賣毒品罪的精神,結合該罪的定罪原則和量刑關系三個方面分析,販賣毒品罪要界定為犯罪行為準確,販毒人員沒有帶至交易現場,在其居住地查獲的毒品應計入販賣毒品的數量。
4、以毒品是否被實際帶入交易現場作為判斷販賣毒品罪既遂與否的標準,是由於販賣毒品的中心環節是交易,如果買賣雙方只是在商談價格或其他問題,並沒有將毒品帶入交易現場,這只是開始實施販賣,或者是在談交易,持前三種觀點的學者認為販賣毒品罪就既遂了;;但是,如果從交易毒品的價格到交易現場,這只是開始實施販賣,或者談交易,持前三種觀點的學者認為本販賣毒品罪成立、就很難認定為販賣毒品罪,因為缺乏交易不可缺少的客體--毒品作為證據,只有在交易時,無論交易是否完成,都以販賣毒品罪既遂論處。這不僅符合犯罪構成的行為特征,也體現了毒品交易的特殊性。由於販賣毒品罪中販賣行為的復雜性和多樣性,販賣毒品罪的既遂和未遂標準確定如下:第壹,以販賣毒品為目的,進行毒品購買,以贓物進行毒品交易或者已經購買毒品的,應當認定為販賣毒品罪的成立。二是對於販賣祖傳、他人贈送等非購買獲得的毒品的,只要將毒品帶至買方約定的地點開始交易的,應認定為販賣毒品罪既遂。第三,對於因販賣毒品被抓獲後,在其住處查獲的毒品,應當全部認定為販賣毒品罪既遂,對查獲的未售出的毒品,不以犯罪未遂或者非法持有毒品罪處理。第四,將假毒品誤認為真毒品販賣的,如果毒品交易地點正確,人贓俱獲或者假毒品交易後被抓獲的,以販賣毒品罪既遂論處;毒品摻假後販賣的,如果毒品尚未失去成癮毒性的,以販賣毒品罪既遂論處;明知是假毒品而冒充真毒品販賣的,以詐騙罪論處。販賣毒品罪以犯罪未遂論處。