I.社會規範的多元性
法國啟蒙思想家盧梭在《社會契約論》中說:"人生而自由,卻無往不在枷鎖之中"。爭則亂,亂則貧"。這裏,盧梭所說的束縛人們社會行為的 "桎梏",荀子所說的引導人們欲望的 "度界",就是社會規範。"規範 "壹詞,古希臘語為nomos,包括法律、道德習慣、宗教儀式等含義;拉丁語為norma,英語為norm,包括準則、標準、模範、典範、典型等含義。在古羅馬,"norm "也是丈量土地的工具名稱。在漢語中,"規範 "最初指度量衡器具的規則,後來引申為法律、法則。美國法學家羅斯科-龐德認為,法律的目的是實現正義,它意味著壹種制度、關系的調整和行為的安排。在法社會學看來,調整社會秩序、規範社會行為的社會規範可以統稱為 "法"。
在學術界,法與法律的區分壹直存在於法學家尤其是法哲學家的話題中,法律結構從狹義和廣義兩個層面劃分為 "壹元論 "和 "二元論 "兩種觀點:壹元論認為,法就是法,是由國家制定或認可的、依靠國家強制力保證實施的規範性文件,除了國家法之外,不存在其他類型的法;二元論認為,法是調整社會的規範,而法只是法的反映,在國家制定法之前,法就存在於人們的社會生活中,並以隱蔽的形式指導人們的行為。在現實生活中,不同領域的社會關系,以各種社會規範的固有屬性從不同層面分配著人們的權利和義務,這不僅決定了人們所認可或必須遵守的規範、程序等壹系列選擇的多元性,也使得法律結構的 "二元性 "同時主導著學理和實踐。正如梁治平所說:"法社會學家發現,即使在當代最發達的國家,國家法也不是唯壹的法,在所謂的正式法之外,還存在著大量的非正式法"。(6)因此,無論是社會秩序的多元互動,還是社會控制的路徑選擇,法律多元論(legal pluralism theory)都是壹個強有力的分析框架。
"法律多元主義 "概念源於法律人類學,是指 "在同壹社會中存在兩種或兩種以上法律制度****"<7>的情形。"在每個社會中都存在著與群體多樣性相對應的法律結構的多樣性,這些法律結構相互獨立、相互依存、相互滲透或三者兼而有之"。(8)法律多元論實際上是對 "法律中心主義 "和 "國家實證主義 "的顛覆。"法律中心主義 "和 "國家實證主義 "對法律的論述,摒棄了法律與階級、國家強制、統治者意識形態相聯系的觀點,直接或間接地承認了文化多元論載體下社會規範的多元性。它直接或間接地承認了文化載體下社會規範的多元性和多樣性。國內學者對法律多元化理論的研究通常以 "國家法 "和 "非國家法 "為基礎,利用 "國家法 "和 "民法 "的二分法。國內學者對法律多元主義理論的研究通常立足於 "國家法 "和 "非國家法",利用 "國家法 "和 "民法 "的二元結構展開研究。
博斯普舍爾認為,"人類社會沒有壹個統壹的法律體系;有多少個法律體系,就有多少個發揮作用的從屬團體。相反,社會中每壹個發揮作用的從屬群體都以自己特有的法律體系來調整其成員之間的關系,在不同的從屬群體中,至少在某些方面,各自的法律存在著必然的差異。"xi在中國傳統社會中,社會成員的高度同質性和社會空間的高度封閉性的現實條件,使得以血緣和地緣為基礎的初級群體構成了整個社會的基礎,儒家倫理教條構成了整個社會的主導價值體系。國法 "與 "民法 "的對立也基本符合中國傳統社會的法律現實。然而,在當代中國,社會結構的急劇轉型不僅瓦解了舊有的法律秩序和等級制度,也催生了壹系列以等級制度為基礎的大規模、專業化、非人格化的次級組織(如單位、公司、學校、機關等),這些擺脫了血緣、地緣限制的職業群體成為現代社會國家與個人之間的中間環節。正如塗爾幹在《社會分工》壹書中指出的那樣:"事實上,法人團體是我們社會結構的基本要素。在我們這個時代的群眾組織中,如果沒有任何形式的行業制度,那麽剩下的就是壹個無法用語言描述的真空。"由此看來,在現代社會,職業日益成為社會成員最重要的社會屬性,形成了獨立於國家和民法之外的規範載體。在這樣的社會背景下,從 "上位法 "和 "下位法 "的角度確立了作為 "民法 "的 "非國家法 "的概念。從 "上位法 "和 "下位法 "的角度將 "非國家法 "定義為 "民法 "所建立的概念框架,不僅抹殺了我國現階段規範載體多元化的現實,而且與 "體系化 "的理論預設相矛盾,容易得出統壹的理論解釋。因此,針對 "國家法 "和 "民間法 "二元結構的理論偏差,我們從社會規範的正當性和效力範圍的角度拓展法的概念範疇,將基於企業職業組織內部章程的行業規範界定為 "企業法"。我們從社會規範的合法性基礎和效力範圍兩個角度拓展了法的概念範疇,並將基於企業職業組織內部章程的行業規範界定為 "公司法",從而將中國的多元社會規範界定為 "國家法"、"公司法 "和 "民法 "三位壹體的框架。
多元社會規範的順序
在壹國的法律結構中,多元社會規範因其效力等級和適用順序(即規範順序)的不同而以階梯的形式呈現。就法理學而言,規範等級首先表現為社會權力的等級性,各種社會權力由於調節社會關系和規範社會秩序的不同而呈現出權力架構的等級結構,不同等級的社會規範居於與其權限相適應的位置;其次,規範等級表現為社會關系的包容性,等級高的社會規範對社會事實的抽象能力和抽象程度較高,等級低的社會規範則相反。其次,規範等級體現了社會關系的包容性,等級高的社會規範對社會事實的容納能力更強,抽象程度更高,等級低的社會規範則相反;最後,規範等級體現了多種規範效應的交叉性,不同等級的社會規範在特定的社會關系中同時對某壹社會事實進行規範,尤其是在轉型社會中,規範等級與規範效應之間並不存在真正的對應關系。在此基礎上,我們界定了 "國家法"、"公司法 "和 "民法 "的等級,進而闡釋了中國多元社會規範的內涵。
1.國家法
所謂國家法,壹般可以理解為由特定的國家機構自上而下制定、頒布、通過和實施的法律。國家法是被稱為國家的政治體的官方方法,其本身是國家公權力的政治產物。在昂格爾的論述中,國家法是官僚法或基於規則的法,它是公共****、積極的,由具有政府性質的組織制定和執行的公共規則組成,因此只屬於中央集權統治者及其專業助手的活動範圍。因此,嚴格說來,國家法是由國家中央集權機關制定和認可的壹套格式化概念,由國家權力作為強制力的後盾強制實施,並由負責實施國家法的具體機構普遍執行,它表現為壹系列社會事實的明確表達和書面規範,更多時候是對社會結構、社會關系的調整,並隨著社會的變化而不斷修正。
從歷史典籍來看,國法與其說是為民之法,不如說是為官之指南,其作用主要體現在鞏固政權、道德教化、必要的社會管理等方面。就法律效力而言,在中國傳統社會中,"國家法規 "的直接統治止於州縣,用馬克斯-韋伯的話說,中國傳統社會的治理史就是壹部 "皇權試圖將其統治權擴展到城外地區 "的歷史。用馬克斯-韋伯的話說,中國傳統社會的治理史就是壹部 "皇權試圖將其統治權擴展到城外地區的歷史",國家的法律 "壹旦走出城墻,就會大大削弱甚至消失"。延至當下,伴隨著現代化的浪潮,我國的國家法多從西方法移植而來,其正當性最強,法律地位最高,也在總體上滿足了社會普遍正義的要求。然而,國法作為壹種公權力外部強加的、程序上嚴謹的社會規範,對人民群眾缺乏壹種親切的聯系,這影響了其在壹定範圍內的法律實施效果,也直接導致了人民群眾對國法的質疑和抵觸。
2、群體法
法社會學家指出:"在每壹個社會中都有構成社會的亞群體,如宗教、社區、政治聯盟等等這樣的社會單位。每個亞群體都有自己的壹類法律秩序,盡管其中許多法律制度並不是嚴格意義上的法律,但它們往往模仿國家法的制度和象征形式,也模仿壹些法律形式的規範慣例"。與國家法相比,團體法的出現伴隨著現代社會的發展。在初級群體解體、社會組織高度發展、社會成員高度分化的條件下,群體法從社會亞群體內部衍生出來,作為壹種 "非國家法 "的規範類型,豐富了中國法律多元化理論。
在中國傳統社會中,壹級關系的建立主要基於血緣、地緣等前置性因素,由此衍生出若幹基於業緣(基於成員間的職業聯系而形成)和利害關系(基於成員間的相同興趣、愛好而形成)的二級關系,壹級群體及相應的次級群體成為這種社會規範的載體和綜合體。基於此,中國傳統社會也產生了壹些類似 "群法 "的社會規範,如 "行會法""會社法""社法 "等。然而,我國傳統社會遠未能夠形成獨立於國家法、民法之外的規範載體,這些具有社會規範雛形的 "群法 "也僅僅是民法、習慣法的壹種成文類型,缺乏獨立的實施效力空間。
當代中國出現了多種職業分類和社會組織,為了這些組織的健康運行,出現了多種社會組織對這些組織成員進行規範、調解、引導。"在實踐中,經濟系統總是在不斷地運行,各種各樣的人通過相互協作為經濟系統的運行做出貢獻。對於每壹種職業,都制定了壹系列規範,以確定所需的工作量、支付給不同人員的適當報酬、他對***同質機構以及彼此之間應盡的義務等等"。因此,針對某壹職業、某壹群體或某壹子組織內部的規章制度,也構成了現代社會群體法的多元類型。其中,既有與國家法關系密切、血脈相連的國營企業內部的 "單位規章",也有與民法較為接近的 "團體條例",還有私營企業和外資企業內部的 "職業規範"。職業規範"。從性質上看,團體法作為介於國家法和民法之間的壹種獨立、特殊的規範分類,其合法性基礎、法律地位也介於兩者之間,在具體行業中,團體法往往效力最直接,但效力範圍最小。
3、民法
在中國的話語體系中,與 "官 "相對的是 "民","民法 "成為 "國法"。 從廣義上講,民法的出現是與國家的出現相分離的,是遊離於 "官法 "之外的,沒有經過國家正式或非正式的 "授權 "而廣泛存在於壹切社會規則之中。從狹義上講,民法是在長期的歷史實踐過程中,通過風俗習慣、價值信仰、倫理道德、文化傳統等演變而成的壹整套行為規範。因此,國內很多學者將 "民間法 "等同於 "習慣法",對 "民間法 "的研究更多的是從 "實踐規範淵源"、"自發規範淵源"、"習慣法淵源"、"習慣法淵源 "和 "習慣法淵源 "等方面進行。對 "民間法 "的研究也更多地從 "實用規範淵源"、"自發權威依據"、"模糊規範形式"、"地方知識體系 "等角度展開。我們認為,民間法源於人們的社會需求,是人們適應自然環境、維持生存的壹種文化模式,缺乏成文的規定,沒有完整明確的文本體系。民間法出現後,主要通過口頭、行為、心理等方式傳播和傳承,不像國家法律有嚴格的制定程序和書面表述。
在傳統社會中,面對 "無訟"、"抑訟"、"和為貴"、"王權不下縣 "等法律現實,民間法是世間最重要的東西。 正如埃爾曼所說,"習慣是壹種不僅最古老而且最普遍的法律淵源:它規定了因經常遵守而成為'習慣'的行為,並宣布了對偏離行為的制裁"。同時,民法的產生往往基於地域、血緣等初級社會關系,同壹種民法可能局限於壹個村落,也可能在壹省數省,即所謂 "十裏不同風,百裏不同俗",這在少數民族習慣法中尤為典型。在中國現代化的進程中,面對社會結構的變遷和社會分化的加劇,民間法雖然保留了其核心構成,但卻被視為壹種陳舊落後的規範,其合法性最弱,法律地位最低。與此同時,在具體的社會關系中,人們更多地將民間法作為壹種最常用的生活實踐規範,"對普通人行為的規定和人際關系的調整仍然延續著偉大的傳統,傳統的民間規範仍然以壹種模糊的方式約束著人們的行為",這也賦予了民間法最廣泛的效力和穩定性。這也賦予了民間法最廣泛的效力和穩定性。今天,我們正處於壹個法律制度多孔的時代,或者說是法律制度多孔的時代,壹個法律秩序多重網絡的時代,迫使我們不斷地改造和滲透。我們的法律生活是由不同法律秩序的交錯所構建的,即法律間性,它是法律多元化的現象對應物。因此,在現代社會中,國家法、民法和團體法之間的關系也更多地表現為交叉關系。同時,基於上述三種法律規範效力範圍的差異,我們以圖形的方式對其進行區分,如圖 1 所示。
圖1 多種社會規範的交叉
需要指出的是,在任何時代、任何社會,社會規範作為壹種或然性的 "規定性命題",其核心意義在於,它作為壹種行為的指針和判斷,對人們的行為起著指引作用,當行為符合/不符合它所規定的標準時,就會發生相應的行為。社會規範的核心意義在於,它是行為的指南和標準,當行為符合/不符合其設定的標準時,就會產生相應的積極/消極影響。然而,社會規範並不能規範社會中的所有社會事實,在社會規範之外,總有壹些 "真空地帶",在這些 "真空地帶 "中,行為不再屬於社會行為,而完全成為個人行為(如個人的家居擺設、睡姿、睡姿等行為)。(如個人的家居擺設、睡姿、飲食習慣、閱讀愛好等)。如果把圖 1 中的圓形空間理解為整個社會的行為空間 A,那麽圖中的 "國法 "B、"群法 "C、"民法 "D 分別代表各自的效力範圍,三者之外的空間就是社會的 "真空地帶"。三者之外的空間屬於 "規範之外 "的 "自由 "領域。同時,隨著社會結構的變化,人類行為的類型和範圍也在不斷擴大,"國家法"、"公司法 "和 "民法 "的效力範圍也在不斷延伸。因此,圖 1 只是壹個靜態的宏觀表達。
三、多元社會規範的沖突與互動
孟德斯鳩在《論法的精神》中明確指出"法律有各種制度,所謂偉大而崇高的人類理想,就在於它能很好地認識到法律所要規定的事物,是以與之發生關系的制度為主要制度,而不去擾亂應當支配人類的原則。"國家法作為壹種原則性、普遍性、強制性的法律形式,不僅體現了國家公權力的內涵,也滿足了最廣泛的社會利益;團體法作為與國家法、民法並列的規則體系,成為現代社會締結國家與個人、公***權威與個人權利關系的重要紐帶;而民法作為壹種經過幾千年法律文化的繼承、積累和整合的規範類型 作為壹種經過幾千年法律文化的繼承、積累和整合的規範類型,民法代表和滿足了壹定區域和壹定關系網絡中社會成員的需要。在 "法無定法 "的法律多元主義理論結構中,國家法、團體法和民間法分屬不同的知識體系,在各自的規範領域承載著不同的目的和價值取向,在調整具體的社會關系時存在著 "分工與合作 "的關系。調整具體社會關系的 "分工與合作 "關系。當這三種社會規範在調節社會行為、調解社會關系的方向和方式上不壹致甚至相悖時,它們之間就呈現為規範的沖突與對立;當這三種社會規範在調節社會行為、調解社會關系的方向和方式上壹致時,它們之間就呈現為規範的互動與融合。從宏觀上看,國家法、團體法與民間法之間的沖突與互動,是理念與實踐、現代與傳統、理想與現實之間的沖突與互動。因此,我們將三者之間的互動分為以下幾種類型。
1.民族法與民法的沖突與互動
我國傳統民法主要集中在 "戶婚、田土、錢債 "類事務上,按照現代法的分類,這些都屬於民法範疇。在現代社會,民族法與民法的沖突,也集中在民事範疇。例如,在我國壹些少數民族地區,民法通過罰款、體罰、遊街示眾等方式執行規範程序,從而表現出損害名譽、傷害身體、殃及無辜的特點,這與國家制定法律的懲罰方式大相徑庭。因此,國家法與民法的沖突直接表現為理念與實踐的沖突。
同時,在傳統社會中,在對國家法不屑壹顧的同時,在事實上又無力規範的情況下,民法不僅對封閉的鄉村社會起到了解決糾紛、分配權利的作用,而且在壹定程度上重構了國家法的規範理念,將 "禮入於法,融法於俗,自然無物,包羅萬象。"這種禮法結構也壹直延續到現代社會。比如,不久前,我國《老年人權益保障法》完成修訂,將 "常回家看看 "寫入法律,並強調子女對老人的 "精神慰藉",隨即引發了親情回歸的民間討論。與此同時,弘揚倫理道德、維護禮儀規範的國法與民法也出現了銜接。
二、國家法與團體法的沖突與互動
社會規範其實是社會權力的壹種表征,不同的社會環境產生不同的社會權力關系,也就造就了不同類型的社會規範以及規範實施的效果。邁克爾-曼(Michael Mann)曾將權力分為 "權威權力 "和 "擴散權力 "兩種類型,以此來對應封閉固化的集權社會和自由多元的現代社會中的權力關系。群法也是在 "擴散性權力 "成為社會主導性權力關系的情況下形成的,其更多地表現為以工具理性為指導、具有多元利益訴求的規範體系。同時,群法作為成文規範,其與國家法的沖突也是基於規範價值取向的差異。例如,國家制定的《勞動法》對勞動者的工作時間、加班待遇甚至產假都給予了嚴格的規定,但面對市場化的日益發展,現代競爭關系中的團體法與國家法在具體的規範要求上產生了嚴重的沖突。
同時,團體法作為社會規範中的職業法所,在國家的基本政策、社會的基本秩序、團體法傾向於國家法的社會控制功能等方面,也更多地體現出二者之間的互動關系。例如,在新出臺的 "單獨二胎 "政策(即壹方是獨生子女的可以生育兩個孩子)上,在涉及國家主權的領土問題上,團體法與國家法表現出了高度的壹致性。在當代中國,最能體現國家法與公司法趨同的莫過於 "單位規章制度",它充分體現了國家主義和現代公司觀念,甚至被視為單位內部的壹種 "實施細則",完善了國家法。
三、民法與公司法的沖突與互動
從規範淵源來看,公司法在現代社會接近於國家法,但在傳統社會又寄生於民法,同時,現代社會的社會關系多元化表現為團體類型的多樣化,有的團體甚至是民間組織的公司化表現。在此背景下,民法與團體法的沖突與互動也就更加自然。
就二者的沖突而言,在具體的社會規範領域,民法維護的是傳統法律,團體法倡導的是現代倫理,二者的矛盾表現為傳統與現代的矛盾、實踐與觀念的矛盾。比如,在資源豐富的林區、礦區和牧區的開發中,以自利為基礎的群法往往強勢地對人們的生活實踐形成了壹套調節人與自然關系的規範,被民間法視為陋習甚至弊端。特別是在文化資源豐富的民族地區,群法堅持商業化的運行機制,反而受到民法的強烈抵制,以至於各種群體抗議層出不窮。又如,壹些專業公司內部關於休假的規定,往往與我國清明、端午乃至春節等傳統節日相沖突,甚至刻意回避民法關於傳統文化的規定,從而加劇了二者之間的沖突。就二者的互動關系而言,在種類繁多的社團組織中,很多民間組織實際上是 "行會"、"協會"、"俱樂部",甚至是現代意義上的 "幫會",它們建立在血緣、業緣、利益關系的基礎上,甚至具有 "行會 "的地位。",甚至是公益性質的非營利組織。在這類組織的團體法上,往往與民間法存在千絲萬縷的聯系。比如,我國著名的晉商、徽商、閩商通過公開募捐,各省公開上行的幫會組織仍然遵循著千百年來流傳下來的內部約法,以保證自身團體的穩定和發展。比如,各地流行的以傳承經典文學資源為目的的票友會,其內部規範依然文明執行。在這些社團組織內部,傳統與現代之間,群法與民法之間,存在著壹種傳承與交融。
四、國家法、團體法與民間法的沖突與互動
從某種意義上說,任何社會形態中的規範都是為了穩定社會關系,但社會關系本身又是不斷變化的。因此,在社會轉型過程中,社會規範的沖突實際上反映了法律穩定與社會變遷之間的沖突。如果說上列國家法、團體法、民間法二者之間的沖突與互動,存在著互動類型的偏差,那麽國家法、民間法、團體法之間的互動,則體現了時間、空間、邏輯上的位階差異(在圖1中體現為B、C、D三個區域的交點),即同壹社會事實、同壹社會事實、同壹類型的社會關系由國家法、民法、團體法三個****,同壹參照物、三個規範的法效果不同而互不相容,甚至三個法效果相同而互不相容,這種情況真實地反映了多元規範在社會變遷中的現實作用。
首先,在我國社會變遷中,國家法、民法、團體法無法獨立有效地完成對社會秩序的維護和社會行為的規範,這種現象就是 "規範真空"。其實,"真空 "狀態並非沒有規範,而是社會沒有為其成員提供明確的規範,多種規範並存,且相互沖突。人們在 "真空 "狀態下,可以遵循原有的規範,也可以遵循新的規範,還可以遵循自己創造的規範,而無論遵循哪種規範,結果都會受到其他規範的排斥甚至制裁。在日常生活中,這種規範盲區往往以社會規範之間隱性沖突的形式普遍存在。以我國的民間借貸為例,國家法律規定民間借貸的利率不得超過人民銀行同期貸款基準利率的四倍,超過則視為高利貸,並對借貸時間、書面合同等都有嚴格規定。然而,從事借貸的群體往往以過高的回報利率進行融資和放貸,交易大多發生在以血緣、地緣、業緣為基礎的熟人關系網絡中;同時,民法對債權關系的界定又以傳統的互助關系為基礎,並以私力救濟的形式提供事後保護。在這種規範沖突的環境下,民間借貸亂象頻發,人們在面對糾紛時無法通過任何壹種方式真正有效地實現自己的利益。因此,在社會轉型期,國法、民法、群法三者之間的沖突使得這三種規範之外的 "潛規則 "大行其道,人們以社會不認可的規範來實現自己認可的利益,從而出現 "越軌泛化"。
其次,就三者之間的契合度而言,殺人、搶劫、吸毒、性關系混亂等違背社會基本正義原則的社會行為,會同時受到國法、民法、群法的制約。而且,由於其規範空間和適用領域的不同,在這種情況下,人們實際上面臨著國家強制制裁、民間輿論懲罰和單位規章制度的三重壓力。因此,當這三種社會規範在規範社會行為、調解社會關系方面同向發力時,往往是社會控制效果最好的規範環境,也是最有利於社會穩定的規範環境。
四、總結與討論
從我國轉型期多元規範研究的視角出發,我們以 "法律多元論 "為分析框架,從社會規範的正當性基礎和效力範圍兩個維度拓展了 "國法 "和 "民法"。我們以 "法律多元論 "為分析框架,從合法性基礎和效力範圍兩個維度拓展了 "國家法 "和 "民間法 "的傳統概念劃分,將我國現階段社會規範的多元性界定為 "國家法"、"公司法"、"民法 "和 "民間法"。國法"、"公司法"、"民法 "三元結構的框架。其中,"團體法 "是本文的壹個創新點,它是現代社會中介於 "國家法 "和 "民法 "之間的壹種特殊而獨立的規範類型。
基於 "位階 "和 "效力 "的法律概念分析,我們按照社會規範的效力等級和適用順序,確定了 "國家法"、"團體法"、"社會法 "和 "民間法"。我們根據社會規範的效力等級和適用順序來確定 "國家法"、"公司法 "和 "民間法 "的概念內涵和規範等級:國家法作為公權力的政治產物,其等級最高;其次是公司法,它形成於現代職業公司內部,體現了法律的 "小傳統"。作為公權力政治產物的國家法地位最高,其次是在現代職業法律組織中形成的團體法,而體現 "小傳統 "精神的民法地位最低。同時,根據 "法律間性 "的觀點,我們在圖 1 中展示了多種社會規範的交叉點。
從調整社會行為和社會關系的方向和方式的角度,我們系統地探討和分析了三種社會規範之間的四種互構關系:國家法與民間法的沖突與互動關系,國家法與團體法的沖突與互動關系,民間法與團體法的沖突與互動關系,以及國家法、團體法、民間法之間的沖突與互動關系。